در قوانین قبل از انقلاب از جمله قانون روابط موجر و مستأجر سال 1339 و سال 56، قانونگذار از واژه رایج سرقفلی یا حق سرقفلی استفاده نکرده و در اولی عبارت حق کسب و پیشه یا تجارت و در دومی عبارت حق کسب یا پیشه یا تجارت را به کار برده است.اما در قوانین بعد از انقلاب قانونگذار صراحتاً در قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 به صراحت از عنوان سرقفلی نام برده است.
در خصوص تعریف سرقفلی بعضی اساتید اینگونه سرقفلی را تعریف نموده اند: وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال الاجاره از مستأجر می گیرد تا محل خالی را به او اجاره دهد، در واقع پولی است که موجر در آغاز انعقاد عقد اجاره از مستأجر می گیرد و این وجوه زائد بر اجور است.
اولاً میزان و مبلغ این وجه به موفقیت محلی و کیفیت بنا و تجهیزات عین مستأجره بستگی دارد و در نهایت این مالک و موجر هستند که رقم آن را تعیین می کنند و داوطلب اجاره، مخیر در پذیرش یا رد پیشنهاد موجر است لکن اختیار قانونی در تغییر آن ندارد.
ثانیاً سرقفلی به مالک و موجر پرداخت می شود نه به مستأجر اول و لذا شهرت تجاری و رونق کسبی و اعتبار صنفی (شغل) در تعیین میزان آن تأثیری ندارد.
ثالثاً در هر حال در حلیت و مشروعیت سرقفلی تردیدی وجود ندارد.
رابعاً آنچه در قانون 1339 و 1356 روابط موجر و مستأجر مورد بحث قرار گرفته است سرقفلی به معنی فوق الذکر نیست بلکه همان حق کسب و پیشه و تجارت است که پرداخت یا عدم پرداخت سرقفلی از ناحیه صاحب حق کسب و پیشه تجارت (یعنی مستأجر) در ید اجاره به مالک فقط یکی از عوامل مؤثر در میزان و مقدار آن است.
خامساً این حق قائم و مربوط به محل است نه شخص یا شغل وی، در حالی که حق کسب پیشه وتجارت چنین نیست و نوع شغل یکی از امور مهم در تعیین میزان آن است.
سادساً در تعیین میزان سرقفلی هیچ عاملی غیر از میل و خواسته مالک دخیل نیست و قوای عمومی در این مورد نقشی ندارد و داوطلب اجاره محل تنها اختیار رد یا قبول خواسته مالک را دارد اما در مورد حق و کسب و پیشه و تجارت چنین نیست و دادگاه صالح در قضیه دخالت می کند و چنانچه طرفین در مورد میزان و مبلغ حق کسب و پیشه و تجارت توافق و تراضی نکنند، فصل ترافع می نماید.
سابعاً سرقفلی را مالک و موجر می تواند نگیرد و اگر چنین کرد و ملک خود را اجاره داد، نمی تواند بعدا از مستأجر چیزی بابت سرقفلی مطالبه کند به عبارت دیگر سرقفلی ذاتاً قابل اعتراض و اسقاط است در حالی که حق کسب و پیشه و تجارت در آغاز مدت اجاره موجود نیست لذا در موقع عقد اجاره قابل اسقاط نیست و چنانچه چیزی برخلاف این مورد بین طرفین شرط شود طبق ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 باطل و غیر قابل ترتیب اثر است.
در هر حال علی رغم موارد فوق، اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی، قائل به وحدت مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت شده است. بنابراین حق کسب و پیشه و تجارت تعریف آقای دکتر کشاورز حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع، برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توام با منافع عین مستأجره دارد.
در هر حال هر چند امروزه در مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت علی الخصوص در افراد عوام به ندرت به علم آمیخته شده است لکن بدیهی است که این آمیختگی و مخصوصاً در احکام قانونی و مسئول قضایی، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد.
در واقع حق کسب یا پیشه یا تجارت یک حق مالی است که به تدریج برای مستأجر محل کسب و پیشه حاصل می شود و قابل تقویم به پول است و در صورت تخلیه عین مستأجره باید تقویم و به مستأجر پرداخت شود و درصورت واگذاری و انتقال منافع عین مستأجره (به اذن مالک یا دادگاه) توسط مستأجر بعدی به مستأجر قبلی پرداخت می شود.
قطعا مشورت با وکیل سرقفلی، وکیل ملک، وکیل ملکی می تواند در انعقاد قراردادهای مربوط به اجاره املاک تجاری به شما کمک کند.
مواد قانونی مربوط به حق کسب و پیشه :
قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 در خصوص حق کسب یا پیشه یا تجارت
ماده 18 - میزان حق کسب یا پیشه یا تجارت که در این قانون و قوانین دیگر قید شده است بر مبنای اصول و ضوابطی که آئین‌نامه آن از طرف وزارتخانه دادگستری و مسکن و شهرسازی تهیه و به تصویب کمسیون های مربوط مجلسین خواهد رسید، تعیین می‌گردد.
ماده 19 - در صورتی که مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه، حق انتقال به غیر داشته باشد می‌تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد.
هرگاه در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجاره نامه ای در بین نبوده و مالک راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر را بپردازد و الا مستاجر می‌تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند، در این صورت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم کننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیک ملک (اگر اجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می‌نماید و مراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود، مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.
هرگاه ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستاجر جدید انتقال داده نشود حکم مزبور ملغی‌الاثر خواهد بود.
تبصره 1 ـ در صورتی که مستاجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت و حکم تخلیه علیه متصرف یا مستاجر اجراخواهد شد. و در این مورد مستاجر یا متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت را خواهد داشت.
تبصره 2 ـ حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود.
