«بسمه الرئوف »
ریاست و مستشاران محترم دادگاه تجدیدنظر استان فارس ؛
با سلام و عرض ادب
احتراماً ؛ اینجانب به وکالت از مجتمع صنعتی ...........به مدیریت عاملی آقای ................ درپرونده کلاسه 960000 با اجازه حاصل از بنود« الف » و « ج » ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی ، در ارتباط با دادنامه شماره 9609977186300000 مورخ 30/08/96صادره از شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی ........ که در تاریخ 30/08/96 به اینجانب ابلاغ گردیده است در فرجه قانونی و به جهت عدم اعتبار مستندات دادگاه و عدم توجه و اعتناء قاضی محترم بدوی به دلایل ابرازی ، نسبت به دادنامه صدر الذکر معترض بوده و در مقام تجدیدنظر خواهی تقاضای رسیدگی و مآلا ًنقض دادنامه معترض عنه و در مانحن فیه صدور حکم مقتضی را دارد.
اعتراض خود را درسه بخش مقدمه ، ایرادات و نتیجه به تقید صفحه می نگارم:
مقدمه (خلاصه جریان پرونده)
مقدمتاً به دلالت محتویات پرونده وآنچه بدور از « حشو و زواید » و بیان تکرار می توان گفت اینکه:
خانم ش پروانه اکتشاف معدن خاک ....... را اخذ و پس از آن آقای ط اقدام به اخذ پروانه بهره برداری به مدت ده سال از29/05/84 تا تاریخ 28/05/94 گرفته است از طرف دیگر آقای ب در تاریخ 27/11/89 نیز اقدام به انعقاد قرارداد اجاره معدن .......... با آقای پ به مدت بیست ماه گرفته است. سپس هر دو نفر اقدام به تقدیم دادخواست مطالبه خسارت ناشی از تفویت منفعت به دلیل انسداد راه معدن گرفتند.وقت رسیدگی بدون ضمیمه شدن مدارک پیوست به مجتمع ابلاغ گردید.در ستون دلایل دادخواست تقدیمی مدارکی به عنوان دلیل قید شده بود ولیکن هیچ مدرکی پیوست دادخواست نبود.در جلسه رسیدگی نیز احد از خواهان ها در جلسه حاضر و مدارک را همراه خود نداشت و به لحاظ اینکه هیچ شماره ای در ستون دلایل پس از مجوز بهره برداری قید نشده بود.مع الوصف : اینجانب تقاضای ارائه اصل مدرک را نمودم.پس از اینکه خواهان بیان داشت که اصل مدرک را همراه خود ندارد. ادعای انکار و تردید را نسبت به آن اعلام داشتم.البته شایان ذکر است : خواهان ها در ستون دلایل به توافق نامه ای اشاره نموده اند که حسب شکایت آقای ب مطرح شده است و از طرف دیگر طبق اساسنامه کلیه قرارداد های مجتمع ........ می بایست به امضای احد از اعضای هیأت رئیسه به همراه مدیر عامل برسد.و حکم قبلی نیز که بر مبنای همان توافق نامه صادر شده و اکنون نیز بیس قرار گرفته وبر مبنای همان حکم صادر شده است.اکنون چندین سوال به ذهن متبادر می گردد:اگر پروانه بهره برداری حسب قرارداد اجاره آقای ب می باشد پس به دلیل عدم ارائه اصل آن در جلسه اول رسیدگی دعوای ایشان باید رد می شد.زیرا آقای ط هم ذی سمت نبود !!دیگر اینکه اگر مبنا را پاسخ سازمان صنعت معدن وتجارت لحاظ نماییم که آقای ط را بهره بردار معرفی نموده ، پس شکایت و توافق آقای ب کلاً منتفی می باشد زیرا ایشان سمتی ندارد!!!واکنون نیز سمتی ندارد.آیا اگر قبلاً دادگاهی به اشتباه رأیی صادر نموده زین پس هم باید چنین گردد؟!!!
ایرادات
1 . عدم صحت اسامی خواهان ها:
دو نفر به نامهای آقایان ب و ط هر دو ش اقدام به طرح دعوا نموده اندکه ایراداتی بر آن بار است:
الف : طبق تبصره دوم از ماده سی ام آیین نامه اجرایی قانون معدن مصوب 11/04/92 که اشعار میدارد:
«تبصره 2- وزارت موظف است تعهدات مربوط به چگونگی اجرای تبصره (2) ماده (9) قانون را در پروانه بهره برداری درج کند. بهره بردار موظف به پرداخت حقوق کاشف در پایان هر سال پس از شروع استخراج و اعلام گزارش همراه با مستندات مربوط به وزارت است. عدم تمکین بهره بردار به منزله عدم اجرای تعهدات وی بوده و مشمول ماده (20) قانون خواهد شد.»
پس با توجه به منافع کاشف می بایست کاشف هم به عنوان خواهان قید شود در صورتی که پروانه اکتشاف ضم دادخواست تقدیم دادگاه نشده تا مشخص گردد آیا بهره بردار کاشف بوده یا خانم ش یا آقای پ یا ....
ب : در حکم صادره حکم به پرداخت به خواهان ها آمده ، که از این منظر که پس از استعلام به عمل آمده از سازمان صنعت معدن و تجارت کاشف به عمل آمد که پروانه بهره برداری به نام احد از خواهان هاست.
ج : در حکم صادره آمده « سابقاً در خصوص همین موضوع .... حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت خسارت ناشی از فعالیت معدن به علت انسداد جاده اختصاصی ... صادر شده است» اول اینکه : حکم سابق بر مبنای توافقی بی پایه واساس بوده و حسب شکایت آقای ب بوده و توافق با ب انجام شده در صورتی که پروانه بهره برداری که در زمان طرح دعوای سابق دارای اعتبار بوده به نام آقای ظ بوده است !!! دیگر اینکه :جاده اختصاصی معدن بر چه مبنایی به اثبات رسیده است ؟ آیا مبنا ومعیار همان توافق مخدوش می باشد؟!!!
د : با عنایت به اینکه شرکت موکل جهت اجاره چهارصد هکتار زمین از اداره منابع طبیعی اقدام به اخذ مجوز از اداره راه نموده است . چرا از اداره راه استعلام به عمل نیامد تا ثابت شود که راه دسترسی معدن بوده و حق ارتفاق می باشد یا جاده عشایری بوده و معدن بدون اخذ مجوز از آن استفاده می کرده است؟!!!
2 . تفاوت عدم النفع و تفویت منفعت
همانگونه که قضات محترم تجدیدنظر استحضار دارند : معمولاً حقوق دانان با الهام از ماده 728 قانون.آیین دادرسی مدنی پیشین در بحث از خسارت مادی، آن را شامل از بین رفتن مال و تفویت منفعت می‌دانند، از سوی دیگر تفویت منفعت را معادل «عدم النفع» می گیرند و بر این اساس به بررسی آن می‌پردازند (صفایی، 1386: 210؛ کاتوزیان: 1387: 203 و 204 و سماواتی، 1386: ص 25). اما به نظر می‌رسد که باید با دقت بیشتری به این موضوع نگریست. در یکی از تقسیم‌بندی‌ها مال را به عین و منفعت تقسیم می‌کنند: عین «مالی است مادی که به طور مستقل در خارج وجود دارد و قابل احساس با یکی از حواس ظاهره است ؛ مانند زمین و ....» در حالی که منفعت «مالی است که استقلال نداشته ، به تدریج از عین حاصل می‌گردد و ممکن است مادی و محسوس نباشد ؛ مانند سکونت در خانه و ... ؛ و نیز ممکن است در نتیجه تراکم به صورت عین درآید؛ مانند ثمره درخت و نتیجه حیوان» (صفایی، 1382: 128).
بنابراین عین و نیز منفعت مصادیقی از مال هستند. همچنان که تلف یا ناقص کردن عین، خسارتی است که باید جبران شود، از بین بردن منفعت (که خود مال است) نیز خسارت به حساب می آید و منجر به تحقق مسؤولیت شخص میشود و در این امر تردیدی وجود ندارد. این در حالی است که نفع صرفاً مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد و از سوی دیگر در خصوص «عدم‌النفع» و این که آیا قابل جبران است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد.
بنابراین بین عدم‌النفع و تفویت منفعت باید قائل به تفکیک شد:
«عدم‌النفع ممانعت و جلوگیری از ایجاد منفعت است ، عملی که موجب شود منفعت ، اصلاً ایجاد نشود ، در حالی که فوت یا تفویت منفعت از بین رفتن یا از بین بردن منفعت موجود است» (هدایت‌نیا، 1382: 68) و این دو با هم متفاوتند. با ذکر مثالی این تفاوت بهتر آشکار میشود: فرض کنیم کسی خانه دیگری را عدواناً متصرف شود و از این طریق مانع استیفاء مالک گردد. این اقدام غیرقانونی جلوگیری از تحصیل فایده یا نفع مورد انتظار نیست بلکه تفویت منافعی است که بر آن منافع، عنوان مال مترتب میشود و به تبع عین فی‌الحال موجود است، بر خلاف نفع که صرفاً مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد. به عنوان مثال، فرض کنیم مالک خانه که قصد فروش خانه خود را دارد، به واسطه وجود موانعی که عامل آن شخص ثالثی است نتواند خانه خود را در موقعیت خوب بازار بفروشد و بدین جهت از نفعی که در آن موقعیت می‌توانست به دست آورد، محروم شود. در این جا «عدم‌النفع» مصداق دارد زیرا نفع در زمان وقوع فعل زیانبار، موجود نبوده بلکه صرفاً مورد انتظار بوده است (سامت، 1377: 54 و 55).شاید دلیل این تسامح در تمییز میان عدم‌النفع و تفویت منفعت این باشد که عرف بین عدم‌النفع و تفویت منفعت عین، فرقی قائل نیست و در هر دو مورد عامل را ضامن می‌شمارد اما این تسامح از طرف حقوق دانان چندان قابل قبول به نظر نمی‌رسد زیرا چنان که پیشتر اشاره شد عدم‌النفع ممانعت از ایجاد نفع است و حال آن که تفویت منفعت از بین بردن منفعت موجود است. در حالی که هیچ کدام در ما نحن فی به وقوع نپیوسته است.
3 . دیدگاه نظر مشهور فقها
در حکم صادره موضوع مطروحه عدم النفع قطعی الحصول قید گردیده در صورتی که طبق نظر مشهور فقها مخدوش میباشد:فقهای امامیه به بحث حاضر پرداخته‌اند که به برخی از آنها اشاره می کنم:
مرحوم ملااحمد نراقی نیز در این زمینه بیان میدارد: «چنانچه مالک را از فروش متاعش بازدارند این عمل اضرار نمی‌باشد بلکه منع از تحصیل نفع است و همین طور اگر کسی ملک بدون نفعی مانند قنات بایر داشته باشد و اراده کند که آن را اصلاح نماید ولی دیگری مانع شود، این هم ممانعت از تحصیل نفع است و نه ضرر، برخلاف موردی که قنات دائر باشد و دیگری آن را مسدود کند که این ضرر است» (نراقی، 1375: 115).
از علمای معاصر امام خمینی نیز معتقد است که چنانچه فردی مانع از فروش کالایی بشود نه از بابت ضمان ید و نه از جهت دیگر، مسئول جبران خسارت تفویت منفعتی که برای کاهش قیمت متاع در زمان جلوگیری از فروش حادث شده است، نیست (موسوی‌‌خمینی، 1379: 175).
مرحوم محقق در شرایع‌الاسلام می‌نویسند: «غصب انسان موجب ضمان نیست اگرچه صغیر باشد. اگر شخصی صانعی را حبس کند تا زمانی که از او منتفع نشده، ضامن اجرت نامبرده نیست چرا که منافع شخص محبوس در تصرف خود اوست» (محقق حلّی، 1377هـ.ق: 188،182).
مرحوم صاحب جواهر بیان می‌کند که چون انسان تحت ید انسان دیگر در نمی‌آید و منافع او در تصرف خود اوست، به تبع نفس وی قابل استیلاء نیست (نجفی، بیتا: 39).
مرحوم آیت ا... خویی نیز در مورد جلوگیری از اشتغال انسان آزاد قائل به عدم ضمان است (خویی، بیتا: 161)
با توجه به نظرات فقها مبنی بر مضمون نبودن عدم‌النفع، به نظر می‌رسد دیدگاه ایشان اساساً مبتنی بر دلایل ذیل است:
الفـ عدم تحقق غصب
برخی از فقها منافع را در صورتی مضمون می‌دانند که تحت تسلط و تصرف واقع شود و به عبارت دیگر غصب محقق گردد. بنابراین اگر حتی در برخی موارد که غصب نیز محقق شده، همچنان قائل به عدم ضمان در جلوگیری از پیدایش نفع هستند. همچون موردی که اتومبیل شخصی غصب شود و وی نتواند در زمان بالا بودن قیمت آن را بفروشد. (محقق حلی، 1377: 181و182 و نجفی، بیتا: 36، 39 و41).
ب ـ عدم شمول قواعد «اتلاف»، «تسبیب» و «لاضرر»
عده‌ای معتقدند که جریان قواعد اتلاف و تسبیب صرفاً در اموال امکانپذیر است و از سوی دیگر لاضرر نفی حکم ضرری می‌کند نه اثبات حکم. بنابراین قواعد یاد شده در عدم‌النفع جاری نمی‌شود (همان: 15).
برای نمونه، یکی از فقهای عالیقدر بعد از بحث مفصل در خصـوص قاعـده ی معروف لاضرر یا قاعده ی « الضرر و الضرار» در صدد برآمده است تا تفـاوت بـین ضرر و عدم النفع را مشخص کند که در این زمینـه مـی گویـد :
تفاوت روشنی بین قاعده ی عدم النفع و قاعده ضرر مشاهده می گردد و بین ایـن دوعنوان تضاد وجود دارد، نه تناقض؛ وی همچنین خاطرنشان می کند: هر چیـزی کـهایجاد منفعت نکند ضرر تلقی نمـی شـود و در واقـع در صـدد بیـان آن اسـت کـه عدم النفع ضرر نیست و در این زمینه توضیح میدهد:
اگر چیزی بالفعل وجود نداشته باشد و یا بالقوه نزدیک به فعلیت در بین نباشـدکه به آن ضرری وارد گردد، ولی قابل و امکان بـرای حصـول باشـد و امـری مـانع حصول آن شود، آن امر مانع ایجاد نفع است، نه عامل ورود ضـرر ؛ بنـابراین، ضـررمحقق نمی شود تا جبران آن و رفع ضرر لازم باشد.
بنابر این، در حقوق اسلام به نظر اکثر فقهای امامیه عـدم النفـع ضـرر محسـوبنمی شود تا مشمول قاعده ی لاضرر بوده و قابل جبران باشد. و به طور خلاصه:
« عدم النفع لیس بضرر».
4 . دیدگاه حقوقدانان
حقوقدانان کشورمان ، در پاسخ به این پرسش که در وضعیت فعلی، عدم‌النفع ضرر محسوب میشود و قابل مطالبه است یا خیر، به دو گروه تقسیم می‌شوند:
عده ای از مؤلفین با اشاره به اینکه خسارت دارای دو معنای ضرر و جبران ضرر است، گفته‌اند: واژه خسارت در تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی به معنای جبران ضرر وارده است. با این توضیح که اگر شخصی به دلیل عدم ایفای تعهد منفعتی را از دست بدهد، نمیتواند مطالبه جبران ضرر وارده را از محکمه بکند. همچنین است واژگان ضرر و زیان مذکور در ماده 267 همان قانون با توجه به این مطلب و نیز از آنجا که باید مقنن را در وضع قوانین آگاه و خبیر بدانیم، باید بر این باور باشیم که نویسندگان قانون آیین دادرسی مدنی فعلی آگاهانه ماده 728 ق.آ.د.م. سابق را حذف کرده‌اند.
بنابراین درج تبصره 2 ماده 515 در قانون پیش گفت ، تأکید بر این است که قانون گذار به تأسی از قول اکثر فقها ، عدم‌النفع را ضرر نمی‌داند و به تبع آن جبران آن را نیز صحیح نمی‌داند (سماواتی، 1386: 36 و 37).
عدم النفع به فارسی در نظـام حقـوق کشور ما آمده در آرای داوری های دیوان بین المللی یا در ماده ی 74 کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین و همچنین در ماده ی 2ـ4ـ7 اصول قراردادهای تجاری بینالمللی مؤسسه بـین المللـییکنواخت کردن حقوق خصوصی نیز بهکار رفته است، صـرف نظـر از سـابقه ی فقهـی و اسـلامی این مطلب ریشـه دردعاوی بین المللی، خصوصاً اختلافات بین ایران و امریکا و مطرح بودن و پذیرش آن در دیوان بین المللی لاهه دارد .
5 . عدم ذکر کلیه خواندگان
با توجه به اینکه موکل مستاجر اداره منابع طبیعی بوده و مالک به عنوان خوانده قرار نگرفته است که به کرات عرض شد ولی دعوای مطروحه رد نگردید.از موارد نقض حکم صادره می باشد.
6 . عدم اعتبار نظریه کارشناسی
پس از ابلاغ نظریه کارشناسی به علت تامه و همچنین قیمت اعلامی ظرف مهلت مقرر اعتراض نمودم ولیکن مورد موافقت واقع نگردید .مع هذا : به شرح ذیل ثابت می نمایم که مخدوش می باشد:
الف : در نظریه کارشناسی آقای س در پرونده قبلی علت تامه تعطیلی معدن را عدم کیفیت خاک و نبود بازار هدف اعلام داشت و چه بسا با ارجاع به هیأت سه نفره کارشناسی چنین نظری تأیید می گردید.کما اینکه به طرق مختلف عدم مسئولیت موکل ثابت شده است.
ب : طبق ماده چهارده قانون اصلاح قانون معدن مصوب 2/9/90 و تبصره یک ماده 38 و.ماده 62 آیین نامه اجرایی قانون معدن 11/04/92 که اشعار می دارند : ماده14ـ دارنده پروانه بهره برداری باید درصدی از بهای ماده معدنی موضوع پروانه را به نرخ روز در سر معدن به صورت استخراج شده یا کانه آرایی شده یا فرآوری شده در چهارچوب بودجه مصوب به تشخیص وزارت صنعت، معدن و تجارت به عنوان حقوق دولتی به وزارت صنعت، معدن و تجارت پرداخت نماید...» « تبصره یک : حقوق دولتی براساس مواد معدنی مندرج در پروانه بهره‌برداری محاسبه و دریافت میشود.» ماده 62- بهره بردار موظف است حقوق دولتی را به صورت علی الحساب بر مبنای گزارش های عملکرد ماهانه خود پس از محاسبه و ابلاغ وزارت، به حسابی که از طرف وزارت تعیین می شود واریز کند. وزارت در پایان هر سال پس از دریافت گزارش عملکرد سالانه از بهره بردار، حقوق دولتی را به صورت قطعی تعیین و به وی ابلاغ می کند.
بنابراین در نظریه کارشناسی به استعلام از مرجع فوق الذکر جهت اثبات پرداخت هزینه دولتی اشاره ای نگردیده و از مبلغ کل نیز مبلغی بابت آن کسر نشده است!!!
7 . عدم سمت خواهان ها
طبق ماده 45 آیین نامه اجرایی قانون معدن 11/04/92 که اشعار می دارد :« چنانچه بهره بردار، متقاضی تمدید پروانه بهره برداری خود باشد، موظف است هجده ماه قبل از انقضای اعتبار پروانه بهره برداری، تقاضای خود را به وزارت ارائه و حداکثر یک سال مانده به پایان اعتبار پروانه ، مستندات لازم را در مورد باقیمانده ذخایر معدنی و ذخایر معدنی حاصل از اکتشاف حین بهره برداری و طرح بهره برداری مربوط به دوره بهره برداری جدید به وزارت تسلیم کند.»
واین در حالی است که در حکم صادره آمده :« تاریخ اعتبار پروانه بهره برداری خواهان ها از معدن موضوع دعوی در تاریخ 18/06/94 به پایان رسیده است لیکن در تاریخ 4/6/96 تمدید اعتبار گردیده است و از تاریخ 19/6/94 به مدت ده سال معتبر می باشد»
نکته حائز اهمیت این است که متن حکم صادره موید این نکته می باشد که چهارده روز قبل از اتمام اعتبار پروانه بهره برداری تقاضای تمدید پروانه تقدیم شده است و این با نص صریح ماده مار الذکر منافات دارد.پس سمت خواهان ها محرز نمی باشد.
نتیجه
لذا نظر به مطالب معنونه و با اغتنام از فرصت پیش آمده و ضمن ابراز تعذر از تطویل لایحه و تشکر از حوصله ای که جهت مطالعه لایحه حاضر مصروف فرمودید ، و با حفظ مقدمات فوق ، و با عنایت به موارد معروضه و ایرادات متقن و مشروح ، تقاضای صدور دستورات مقتضی مبنی بر نقض حکم صادره را از محضر آن عالی مقامان محترم خواستارم.
