مدنی – فقه) معامله به مال غیر بدون نمایندگی خواه برای خود خواه برای مالک. شرط تحقیق معامله فضولی این نیست که معامله فضول برای صاحب مال و بدون اذن او باشد بلکه ممکن است برای خود معامله کند مانند سارق که مال مسروق را برای خود می فروشد و این نمونه شایع عقد فضولی است و اینچنین است مال غصب که غاصب برای خود معامله می کند.
تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تکالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی های فردی مهم ترین کارکرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود، به طور متفاوت عمل می کنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می دارد که از قواعد هر یک در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.
تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است که ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان کافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاکمیت با فرمانبران و نیز ناکارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریههای فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاکم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخله مستقیم و قهرآمیز دست می زند.
واکنش تند و سرکوبگر جامعه دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می شود؛ هر چند که ویژگی تمام واکنش های جزایی سرکوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.
همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واکنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می کند تا زمانی یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخلة کیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم کاربرد چنین سلاحی مفید.
این نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاکم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت کنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه که ناکارآمدی قاعده ای در برآورده کردن اهداف موردنظر آشکار و یا در ابتدا براساس مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده مندی قواعد جزایی احراز شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واکنش کیفری مناسب آن کنند.
مطالعه سیر جرم انگاریها، به ویژه جرمانگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسه ارکان هر کدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.
انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمرکز در دوره پهلوی به ویژه پهلوی اول، شکل و ویژگی های خاصی پیدا کرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و کم در نزد محاکم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنکه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه ای استبدادی و خودکامه رسیدگی و اعمال قدرت می کرد.
پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه ها کردند که این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می رسد که قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطه اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.
علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینکه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاکم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوانهای مدنی را مجرمانه اعلام کرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، کیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقة مدنی آن ها وضع شده است.
دراین پژوهش تلاش شده است علاوه بر اینکه معامله فضولی درقانون مدنی و قوانین جزایی مورد بررسی و مقایسه قرار گیرد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی آن بیان گردد، این معامله بر اساس نظریه نمایندگی نیز مورد بررسی قرار گیرد و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن پرداخته شود.
معامله فضولی وانتقال مال غیر
معامله فضولی
الف- تعریف و ارکان
ماده 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر میدارد:
»معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود«.
حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی کرده اند. (جعفری لنگرودی، 1368، ش 4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می توان گفت: معامله فضولی، معاملة به مال غیراست توسط غیرمالک (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو رکن مهم معاملة فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالک یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالک نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن کافی نیست (ماده 247ق.م.(.
بنابراین معامله ای که دارای این دو رکن است فضولی تلقی می شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله کند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است که قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.
ب- قلمرو معامله فضولی
هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امکان اجازه معامله به مال غیر درباره بیع فضولی و نکاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینکه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینکه قاعده ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می شمارند ( انصاری، مکاسب، ص124) و عده ای تنفیذ معاملة فضولی را قاعده حاکم بر همة اعمال حقوقی می دانند، مگر اینکه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324ه ، ص 180). در مقابل، کسانی هم آن را حکمی استثنایی تلقی کرده اند (طباطبایی،بیتا،ج1، ص 25(.
از ظاهر قانون مدنی که معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می آید که احکام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد بایستی رعایت شود (کاتوزیان، 1366، ج2، ص102(
همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیکی شامل عقد عهدی نیز می شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (کاتوریان، 1366، ص 104(
ج- آثار حقوقی معامله فضولی
آنگونه که اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می کند. اما تکمیل آن منوط به پیوستن اجازه مالک به آن است. بنابراین در صورت اجازه مالک تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی گردد؛ یعنی اجازه کاشف است و کلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریة کشف و نقل، قول سومی را برگزیدند. (کاتوزیان، 1366، صص130-122) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه کشف ندارد. مادة 285 قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.
در کنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معامله فضولی این است که هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالک می داده، اقدام به ضرر خود کرده و بنابراین کسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی که اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدنی بر عهده معامل فضول است.
با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می شود که معاملة فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازة مالک شده است. زیرا تنها مالک است که می تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی های خود کند. احترام به مالکیت افراد مقتضی چنین حکمی است.
انتقال مال غیر
قانونگذار ایران پنج قانون کیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب کرده که دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین 1308 یکی از قوانین لازم الاجرا است.[1[
صدور ماده 1 این قانون نوعی معامله ای فضولی را مورد حکم قرار داده و آن را در حکم کلاهبرداری تلقی کرده است:
» کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق مادة 238 قانون مجازات عمومی محکوم می شود…«
به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در کنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای کیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است. برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر- که عنوان مجرمانه است- معامله فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.
الف- رکن مادی جرم
»انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» که متضمن انتقال ظاهری مال است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است. انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذکور را می تواند تشکیل دهد. به این جهت در ماده 1 قانون مذکور آمده است که : به نحوی از انحاء…. منتقل کند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.
1- فعل مرتکب
فعل مرتکب انجام تشریفات قانونی است که عملی مثبت است. برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتکب عملیاتی را که برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد. این عملیات همان تشریفات قانونی است که مطابق مقررات جاری کشور برای انتقال مال لازم است. حسب اینکه نوع انتقال، شیوة آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله ای صورت می گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می شود. آنگونه که از اطلاق مادة قانونی فهمیده می شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امکان پذیر است. بدیهی است برای تحقق این منظور مرتکب تشریفات متفاوتی را انجام می دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.
2- موضوع جرم
موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است. مال اعم از منقول و غیرمنقول است[2] و هر آنچه را که قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی گیرد. اما آیا شئ را هم شامل می شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد. چنین چیزی داخل در کلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمی شود. پاسخ به این سؤال که شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است که: هدف قانون جزا (حقوق جزا( صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظری پاسخ این است که حقوق جزا در جایی دخالت می کند که هنجاری چنان نقض شود که نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واکنش نشان داد و یا آن مداخله بی تأثیر و غیرمفید باشد. نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می زند و حقوق آزادیهای فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می کند. از این رو سرقت ، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-که دارای ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می کند که سرقت، تخریب یا فروش «شئ» که ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.
دیگر آنکه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می کند، خواه مرتکب مال با ارزشی را برده یا تخریب کرده باشد، خواه چیز بی مقداری را . همین میزان از عمل نقض تحریمهای قانونی است. میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی تأثیر است. چنین اموری در تعیین میزان واکنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی(مؤثر است.
با اینکه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار کیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آنهم نه به صراحت[3]، از اشیاء حمایت کیفری نکرده است. رویة قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.
به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می تواند موضوع جرم باشد. مانند اینکه خانه متعلق به غیر را بدون رضایت مالک بفروشد و یا آن را اجاره دهد که در این صورت منفعت مال غیر را منتقل کرده است.
پرسشی که مطرح است این است که آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می گیرد؟ مانند اینکه مال مرهونه را منتقل نماید. چه به موجب ماده 793 قانون مدنی راهن نمی تواند در رهن تعرضی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اینکه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می برد و مکلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می رسد مرتکب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در ماده 1 قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعه این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.
قانونگذار سال 1308 برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم – که در نبود ثبت اسناد و املاک در کشور- رواج یافته بود، این قانون را وضع کرد. از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست که تضمین های مدنی کافی نباشند.
1- تعلق مال به غیر
ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است. گاهی مال مفروز و مالک مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالک و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امکان وقوع دارد : مالک از مال اعراض کرده که در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در این مورد جرم دانستن عمل منتقل کننده محل تردید است. زیرا عدم رضایت مالک احراز نشده است.
در خصوص مال مشاع دو عقیده عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریک منتقل کننده در جزء مال شریک است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست. بنابراین مرتکب جرم نشده است. برعکس عده ای آن را جرم می دانند. چرا که در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست. در فقه عقاید بینابین دیگری به ویژه در سرقت وجود دارد.
بی تردید هر نظری که در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.
به نظر می رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینکه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادی های فردی است که در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می کنند. وقتی مالکی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می کند که مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شرکای یک مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند. حفظ حرمت حریم مالکیت شرکاء ایجاب می کند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد. به همین دلیل است که ماده 581 قانون مدنی مقرر می دارد:
»تصرف هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود«.
به موجب ماده 582 چنین شریکی ضامن است.
رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست. پیش از انقلاب شعبه ششم دیوان عالی کشور بر این عقیده رأی داد که : «مداخله احد شرکاء در مال مشترک سرقت نمی باشد» و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام کرد که در جرم تخریب « در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراک و اشاعه باشد».
ادارة حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر کرده است:
»هر چند انتقال ملک مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شرکاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این که سوءنیت نداشته جنبه کیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می شود».
به نظر می رسد شیوه تحلیل شعبه ششم دیوان که به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه و نیز اداره حقوقی دادگستری بود. زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی. در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می شود. مراجع مذکور باید راجع به این نکته که آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم گیری می کردند. بدیهی است که اگر از نحوه عمل مرتکب در انتقال مال چه مشاع چه مفروز- سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نکته ای نیاز به بیان ندارد. اگر اداره حقوقی در مقام بیان این نکته باشد که کسی که به اندازه مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می کند دارای سوءنیت نیست) .عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا که استدلالی برای این فرض اقامه نکرده است. هر چند که در دو نظریه دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان کرد و نه فرض. با این حال شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینکه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد» رد کرد.
در هر حال به نظر می رسد بنا به دلایل مذکور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می شود.
2- نتیجه جرم
نتیجة انتقال مال غیر، ضرر مالک است. صرف ضرر محتمل نیز کافی است. وقوع ضرر در اینجا و معاملة فضولی مشترک است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است. مداخلة مدنی و کیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعدة لاضرر توجیه میشود.
ب- رکن معنوی
علم مرتکب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است که ماده قانونی نیز به آن تصریح کرده است. بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت کیفری است. جزء دوم رکن معنوی، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.
تحلیل معامله فضولی براساس نظریه نمایندگی
معامله فضولی بر اساس مواد قانونی غیر نافذ است اشکال چنین معامله ای روشن است معامله کننده بدون داشتن هیچ گونه صلاحیتی بر مال غیر معامله انجام داده است این اشکال از نظر قانون مدنی موجب بطلان قرارداد نیست بلکه معامله انجام شده با اجازه و امضای مالک نافذ و صحیح میگردد.به اعتقاد برخ از حقوق دانان ساده ترین , و معقول ترین راه در تحیلیل معامله فضولی آن است که گفته شود مالک صلاحیت لازم را به فضول اعطا می کند تا وی بتواند به نیابت از طرف مالک اقدام نماید و مالک قائم مقام او بشمار آید نظریه نمایندگی وسیله اعطای این اختیار و صلاحیت را بدست داده است اگر فضولی نمایندگی ملک باشد همه چیز به جای خود قرار میگیرد عقد را نماینده می بندد و اثر آن در دارایی مالک ظاهر میشود و عقد منسوب به مالک است به نظر این گروه مفاد عرفی و اجازه نیز این است که مالک آثار عقد بین فضول و اصیل را برای خود می پذیرد و این امر جز با پذیرفتن نمایندگی فضولی در انجام قرارداد و قائم مقامی او نسبت به آثار آن امکان ندارد.
برخی دیگر از حقوقدانان نیز در این مورد تعبیر نمایندگی بعدی را بکاربرده اند مقصود از این عنوان آن است که اختیار بعد از انجام دادن عمل حقوقی با اجازه و تنفیذ مالک به نماینده ,تفویض می شود و در اثر آن نمایندگی محقق میگردد.
در بسیاری از کشورها بیع مال غیر, قابل ابطال تلقی شده است که با تایید و اجازه مالک تصحیح میگردد. در ماده 135 قانون مدنی عراق اولا بیع فضولی همانند قانون مدنی ایران غیر نافذ دانسته شده است و ثانیاً , اجازه مالک صریحاً به معنای اعطای نمایندگی و توکیل تلقی شده است.
در هر حال, صرف نظر از نکات کلی که در این نظریه وجود دارد با توجه به مواد قانون مدنی و برخی ملاحظات حقوقی , پذیرش این نظریه در حقوق مدنی ایران (بحث معامله به مال غیر ) دشوار و شاید ناممکن باشد.
انعقاد قرارداد نمایندگی
اولین اشکال که در این بحث مطرح می شود آن است که براساس نظریه نمایندگی باید قراردادی بین مالک و فضول منعقد گردد و در حالی که ظاهراً تنها مالک به صورت یک طرفه, صلاحیت و سمتی را اعطا می کند.
در مقابل این اشکال , چنین پاسخ داده شده است که فضول با اجرای مفاد نیابت رضای خود را از پیش بیان داشته است لذا عمل فضول و اجازه مالک در واقع دو اراده لازم برای انتشار نمایندگی تلقی می گردند.
در صورت پذیرش چنین پاسخی ظاهراً این نظریه تنها در موردی قابل اجراست که فضول قصد معامله برای مالک را داشته باشد اما اگر قصد وی انجام معامله برای خود باشد نمی توان عمل او را به منزله رضایت به اجرای مفاد نیابت دانست این در حالی است که براساس اطلاق مواد قانون منی مانند ماده 197 و 247 همچنین نظریه مشهور فقه امامیه معامله غاصب و سارق نیز از جمله معاملات فضولی است که با اجازه مالک تنفیذ وصحیح می گردد.
تطبیق نظریه نمایندگی با معامله غاصب دشوار است زیرا غاصب به هیچ وجه رضایت به پذیرش سمت و صلاحیت از طرف مالک ندارد بلکه عمل او چنین قصدی را دفع می کند معتقدان به نظریه نمایندگی که به این اشکال توجه داشته اند به منظور جلوگیری از ورود خلل در این نظریه در پاسخ به این اشکال , توجیه وتحلیل هایی را مطرح کرده اند که ظاهراً با اصل نظریه هماهنگی ندارد به اعتقاد ایشان (غاصب درباره مبادله دو مال و انتقاد ملک از مالکان آنها با اصیل تراضی می کند مالک نیز اذن به مفاد همین مبادله می دهد و فضولی را نماینده خود می سازد… طرف دیگر چون نیابت درباره اصل مبادله داده می شود نه انگیزه تملک مال از سوی غاصب با اجرای موضوع نمایندگی قبول وکیل ضرورت ندارد).
مشکل این تحلیل آن است که براساس نظریه نمایندگی , صحت معامله به دلیل دارا شدن سمت نمایندگی از سوی مالک برای معامله کننده است نه تنفیذ عقدی که فضول بدون سمت با طرف دیگر منعقد کرده است زیرا توجیه معامله فضولی براساس تنفیذ و امضای عقد منعقد شده (بدون توجه به نمایندگی فضول) با نظریات (قصد و رضا) ارتباط پیدا می کند به عبارت دیگر در نظریه نمایندگی اراده مالک و فضول ( درقرارداد نمایندگی) در تصحیح معامله فضولی دخالت دارد در حالی که براساس نظریات مختلف (قصد و رضا) رضای مالک,عقد یا قصد گذشته را نافذ یا کامل می کند به همین دلیل اداره فضولی مال غیر که بقصد احسان و کمک به غیر صورت می گیرد با نهادهایی همچون وکالت یا نمایندگی اضطراری قابل توجیه است و می توان اداره کننده را به عنوان نماینده فرض کرد اما در مورد غاصب چنین تصوری صحیح نیست . در هر حال بنظر می رسد با توجه به اطلاق حکم معاملات فضولی که شامل معامله برای خود و معامله برای مالک می گردد نظریه نمایندگی, معامله برای خود (غاصب) را بر نمی گیرد و از این جهت با قانون مدنی سازگار نیست.
برخی از حقوقدانان که بنحوی نظریه نمایندگی در معامله فضولی را توجیه نموده اند به این امر اذعان کرده اند که فرض پذیرش نظریه فوق در صورتی است که شخص فضول برای غیر معامله نماید والا هرگاه برای خود معامله کند چنانکه در مورد غاصب و سارق است وکالت فضولی تصور نمی شود.
عجیب آن است که صاحبان این نظر هر دو قسم از معامله ( برای خود یا مالک) را فضولی می دانند و در جای دیگر در تحلیل هر دو قسم از معامله فضولی به نظریه (قصد رضا) استناد نموده اند.
حسن نیت معامله کننده
در صورتی که معامله کننده فضولی در معامله , حسن نیت داشته باشد و گمان کند مال خود را مورد معامله قرار می دهد ممکن است اشکالی مشابه با آنچه در نکته قبل گذشت مطرح شود زیرا در چنین وضعی عمل معامله کننده را نمی توان به عنوان ایجاب نمایندگی پذیرفت. و حال آنکه در نمایندگی چنین انگیزه ها و مقاصدی وجود دارد در ماده 304 ق . م . معامله کسی که به عدم استحقاق خود نسبت به مورد معامله جاهل فضولی دانسته شده است با توجه به اشکال فوق تصحیح چنین معامله ای از طریق تشکیل عقد نمایندگی دشوار بنظر می رسد در ماده 257 ق . م . نیز که مساله عقود متعدد فضولی مطرح شده است همین اشکال به ذهن وارد می شود؛ زیرا چه بسا برخی از عقود مذکور مبتنی بر حسن نیت و جهل متعاملین واقع شده باشد و از این نظر امکان تحقق نمایندگی متصور نباشد در حالی که قانون مدنی به طور مطلق هر یک از عقود متعدد را فضولی می داند.
البته ممکن است در پاسخ به این اشکال همانند اشکال سابق فضولی بودن معامله مجرد از انگیزه و قصد مذکور در نظر گرفته شود اما همانگونه که بیان شد چنین پاسخی با مبانی نظریه نمایندگی ناسازگاری دارد و به تحلیل طرفداران نظریه (قصد و رضا) نزدیک میگردد.
تاثیر اجازه در زمان گذشته
نکته قابل طرح دیگر در این بحث آن است که با پذیرش قصد و عملی فضول و اجازه مالک به عنوان طرفین قرارداد نمایندگی , اصل آن است که با اجازه مالک نمایندگی از زمان اجازه, کامل و موثر گردد نه از زمان معامله فضولی اما با توجه به اینکه قانون به پیروی ا برخی نظریات فقهی نظریه کشف را پذیرفته است تاثیر اجازه مالک در نمایندگی سابق معامله کننده چگونه توجیه می شود؟
برخی از طرفداران نظریه نمایندگی در این مورد اینگونه پاسخ داده اند که در امور اعتباری قاننگذار می تواند به مالک اختیار دهد اعمال حقوقی فضول را مانند نماینده خود بپذیرد یا کاری را که او در مقام نمایندگی انجام داده است اجازه دهد. به اعتقاد ایشان این اشکال به همان اندازه است که گفته شود رضای کنونی عقد پیشین را نافذ می گرداند یا کاشف از رضای مفروض و معلقی است که به احتمال در زمان معامله وجود داشته یا شرطی است که در مشروط پیشین خود اثر می کند.
در مقابل سخن فوق باید توجه داشت که اولا مطابق برخی از نظریات کاشف بودن اجازه در معامله فضولی خلاف قاعده لذا تسری آن به مورد دیگر از عقود صحیح نیست و اصل نمایندگی در معامله فضولی به صورت فصولی منعقد نمیشود بلکه فرض آن است که نمایندگی به طور صحیح واقع می شود ثانیا در صورتی که نظریه کشف مطابق با قاعده نیز باشد با توجه به نظریات قصد و رضا, خصوصاً نظریه ای که برای رضا نقش تنفیذ کنندگی قایل است نه تکمیل کننده قصد سابق , کشف کاملاً منطقی بنظر می رسد اما این امر ارتباط چندانی با کشف به معنای مطلق آن ندارد تا در تمام موارد و موضوعات قابل تصور باشد این نوع کاشفیت با بسیاری از ارکان و اصول مورد پذیرش در عقودو قراردادهای قانون مدنی ناسازگار است.
تعابیر قانون مدنی نیز حاکی از آن است که عمل فضولی عقدی را ایجاد کرده است که نفوذ و تاثیر ندارد ( نه آنکه ناقص باشد) و مالک به اجازه خود آن عقد را تنفیذ ( نه تکمیل ) می کند بدیهی است با تنفیذ عقد سابق , آن عقد با تمام شرایط و حیثیات خود موثر می گردد.
برخی دیگر از حقوقدانان که انشای یک امر را تنها برای حال یا آینده ممکن دانسته اند در این بحث , انشا وکالت برای زمان گذشته را معقول نمی دانند و معتقدند که مالک تمامی آثار اعمال فضول را مانند اعمال وکیل تقبل می نماید اشکال اینگونه توجیه ها در مطالب گذشته بیان شد.
مفاد ماد ه254 ق . م:
براساس ماده 254 ق . م هرگاه کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد از آن به نحوی از انحا به معامله کنند فضولی منتقل شود صرف تملک موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود.
اگرچه این ماده برای بیان اصل و نظریه (عدم لزوم اتحاد مالک و مجیز) در معامله فضولی تدوین شده است اما در بحث حاض نیز می توان آن را مورد توجه قرار داد. توجیه ماده فوق براساس نظریه نمایندگی غیر متعارف بنظر می رسد زیرا در صورت پذیرش این نظریه معنای ماده آن است که شخص فضول (در واقع مالک بعدی) در هنگام معامله مفاد نیابتی را اجرا می کرده که بعدها به خود اعطا می کند.
توجیه ماده فوق با توجه به مبانی این ماده در متون حقوق اسلام و براساس نظریه (قصد و رضا) صحیح تر و روان تر خواهد بود: زیرا مطابق با نظریه اخیر, بیش از هر چیز به ساختار فنی عقد, مجرد از شخص, توجه می شود و از این نظر در معامله فضولی تفاوتی بین موارد گوناگون گذشته وجود ندارد.
علم مالک به شرایط عقد
یکی از سئوالاتی که در بحث مالک در معامله فضولی مطرح می شود آن است که آیا درهنگام تنفیذ عقد از سوی مالک علم تفصیلی وی نسبت به شرایط عقد لازم است و جهل او موجب غرری شدن معامله می گردد یا خیر؟در پاسخ به این سئوال نظرات مختلفی ابراز شده است به اعتقاد برخی از نویسندگان در صورتی که فضول در نقش وکیل و نماینده عمل کند همانند سایر موارد وکالت و نمایندگی علم تفصیلی موکل به شرایط مورد وکالت (قرارداد فضول) شرط نیست و موکل با اعطای اختیار به وکیل , علم او را برای معامله کافی دانسته است اما در صورتی که فضول به عنوان نماینده و وکیل مالک تلقی نگردد و معامله فضولی بر اساس نظریه قصد و رضا تحلیل گردد علم مالک به شرایط عقد ضروری است زیرا فضول بدون داشتن سمت , معامله را انجام داده است و نسبت به عقد بیگانه می باشد لذا مالک در هنگام تنفیذ عقد باید به طور تفصیلی بداند موضوع و شرایط عقد و امضا شده چه می باشد. به اعتقاد محققان , نظر دوم قوی تر می باشد. زیرا وکالت (اذن قبلی) موجب می گردد که وکیل در معامله مستقل باشد در حالی که در اجازه بعدی امکان اشکال وجود ندارد و علم اجنبی ( معامله کننده فضولی ) غرر را دفع نمی کند و علم مجیز برای رفع غرر لازم است همچنین برخلاف وکالت تعلق اجازه به عقد به نحوه اطلاق بی معناست زیرا عقد فضولی بر شی خاصی واقع می شود و اگر آن نزد مجیز مجهول باشد ادله نفوذ اجازه شامل آن نمی شود و مشمول غرر خواهد شد.
تقویت این نظر در واقع به معنای تضعیف نمایندگی در این مورد است این نظربا فلسفه اختیاریا رد ؛یعنی مصلحت اندیشی مالک بیشتر سازگار است , زیرا مالک خود را در معامله ای که بدون اجازه او انجام شده است با بررسی دقیق و تفصیلی تشخیص می دهد در حالی که در مورد وکالت و نمایندگی ابتدایی اعتماد و اطمینان به شخصیت وکیل ,جایگزین مناسبی برای مصلحت بینی شخص موکل تلقی میگردد.
اگر چه در قانون مدنی در خصوص موضوع فوق نص صریحی وجود ندارد اما از ظواهر مواد متعدد فصل مربوط به معاملات فضولی اینگونه استنباط می شود که اجازه و رد مالک به نفس معامله تعلق می گیرد و به شخص معامله کننده فضولی به منظور تصحیح سمت او بازگشت نمی
ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز
انتقال مال غیر یکی از مصادیق معامله فضولی است؛ به عبارتی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان رکن مادی معامله فضولی است جز اینکه تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معامله فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.
وجه ممیز این دو در عنصر روانی است. آنگونه که گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی که انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتکب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتکب جرم نشده است. به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.
هدف حمایت کیفری قانونگذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی که درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معامله فضولی برآورده کند.
با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یک از این عناوین در هدف کلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادیهای یکد یگر انجام نشده است
