به روز بودن دانشجویان حقوق و پاسخگویی به سوالات هموطنانم.

۱۷۴۸ مطلب با موضوع «مطالب آیین دادرسی مدنی» ثبت شده است

پرسشی در استصحاب در قانون.

در قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: مدت تجدیدنظرخواهی 20 روز است و اگر روز آخر موعد مصادف با تعطیلی باشد روز بعد از تعطیلی ، روز اخر موعد محسوب می شود.
پرسش : آیا در این ماده اصل استصحاب قابل اجرا است؟
اگر قانون گذار قسمت دوم را نمی گفت و ما شک می کردیم که بعد از تعطیلی ایا می تونیم دادخواست تجدیدنظر بدیم یا نه چه اصل عملیه ای را می تونستیم پیاده کنیم؟

پاسخ:
اصل استصحاب برای جایی است که اولاً در حکمی شک داریم. ثانیاً یقین سابق و شک لاحق (یعنی شک جدید ) وجود داشته باشد
در این سوال: شک در حکم نداریم (زیرا همانگونه که اشاره شده ، مقنن قسمت دوم ماده را صریحاً بیان کرده است ، یعنی در ماده 444 آیین دادرسی مدنی، بیان داشته که : چنانچه روز آخر موعد ، مصادف با روز تعطیل ادارات باشد و یا به جهت آماده نبودن دستگاه قضایی مربوط امکان اقدامی نباشد ، آن روز به حساب نمی آید و روز آخر ، روز ی خواهد بود که ادارات بعد از تعطیل یا رفع مانع باز می شوند.

حال به فرض این که مققن این را نمی گفت ، یعنی به ماده 444 اشاره نمی کرد ، می توانیم استصحاب کنیم.
زیرا اولاً شک در حکم وجود دارد ، ثانیاً یقین سابق و شک جدید وجود دارد . یعنی :
یقین سابق: یقین داریم که قبلاً میتوانستیم تجدید تظر کنیم
شک جدید : شک داریم که الان هم می توانیم تجدید نظر کنیم یا خیر ؟

اما نکته در مورد این سوال این است که :
استصحاب در یک تقسیم به "شک در مقتضی " ، و "شک در وجود رافع" و ، "شک در رافعیت موجود"  تقسیم می شود
این مثال نمونه ای از "شک در مقتضی" است

در مورد حجت بودن شک در مقتضی بین اصولیون اختلاف است ، برخی آن را حجت می دانند (یعنی آن را قبول دارند) ، و برخی آن را حجت نمی دانند (یعنی آن را قبول ندارند)
حال ، چنانچه قاضی دادگاه ، "شک در مقتضی را حجت بداند" ، در مورد این مسئله ، استصحاب می کند و می گوید آن روز هم می توان تجدید نظر کرد
و چنانچه قاضی دادگاه ، "شک در مقتضی را حجت نداند" ، در مورد این مسئله ، استصحاب نمی کند
اگر استصحاب کند ، در آن روز ، می توانیم تجدید نظر کنیم ؛ و اگر استصحاب نکند، به اصل تخییر رجوع می کند ؛ و می گوید که مخیر است که آن روز را داخل در زمان تجدید نظر خواهی بداند یا نداند


۲۰ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۰۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

شرایط قانونی برای شهادت شهود در دادگاه.

در قرآن کریم توصیه شده است که هرگاه با کسی معامله‌ای کردید یا پولی به دیگران قرض دادید، آن را مکتوب کنید و دو شاهد برای آن بگیرید. این توصیه قرآنی، در شرایطی است که شهادت شهود می‌تواند در مواقع اختلاف یا ایجاد یک دعوای حقوقی بین طرفین، راهگشا باشد و حقیقت را پیش روی قاضی قرار دهد.

شهادت یا همان چیزی که قانون از آن به عنوان «گواهی» یاد کرده است، یکی از مهمترین ادله شرعی و قانونی اثبات برای اثبات دعاوی اعم از حقوقی و کیفری است؛ شهادتی که با لحاظ مقررات قانونی ادا شده و خدشه‌ای به آن وارد نشود، ارزش بسیار بالایی
در دادگاه دارد. برای بررسی بیشتر موضوع، کرامت الله قاسمی، حقوقدان و وکیل دادگستری در گفت‌وگو با «حمایت» به تشریح شرایط قانونی در استماع شهادت و ارزش اثباتی آن در دعاوی پرداخته است.
قاسمی با اشاره به ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی گفت: شهادت شهود، یکی از دلایل اثبات خواسته یا دعوی در دادگاه‌ها محسوب می‌‌شود و عبارت است از اطلاعات یک فرد خارج از دعوی که موضوع مورد ادعا را دیده یا شنیده باشد یا اگر مورد، از موارد دیدنی و شنیدنی نباشد، از آن آگاه شده است.
وی خاطرنشان کرد: در دعاوی مدنی، اگر فردی که از وی شکایت شده است، اقرار کند که به عنوان مثال مبلغی به دیگری بدهکار است یا زمینش غصبی است، پرونده از سوی دادگاه مختومه اعلام می‌شود اما مشکل مربوط به زمانی است که مشتکی‌عنه اقرار نکند. در این زمینه دادگاه نیازمند سند و شهادت شهود است.

شرایط شهادت و شهود
این حقوقدان درباره شرایط شهادت تصریح کرد: شهادت باید قطعی و با ذکر جزییات باشد همچنین شهادت باید مطابق با دعوا صورت گیرد؛ به طور مثال اگر دعوی بر سر مالکیت زمین باشد، شهود نیز برای این موضوع باید شهادت دهند. به طور مثال شهادت درباره وقف ملک نباشد زیرا در غیر این صورت شهادت ‌باطل است.
قاسمی در ادامه بیان کرد: ‌ طبق قانون مجازات اسلامی،‌ شاهد شرعی در زمان ادای شهادت باید بالغ، عاقل، باایمان، عادل و دارای طهارت مولد بوده‌ و در موضوع مورد نظر، ذی‌نفع نباشد. نداشتن خصومت با طرفین یا یکی از آنها، عدم اشتغال به تکدی و ولگرد نبودن نیز از شرایط شاهد است.‌ همه این موضوعات در ماده ۱۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری نیز ذکر شده است بنابراین شخص مجنون و محجور نمی‌تواند شهادت بدهد‌.
به گفته وی، شرایط دیگری نیز در این زمینه مورد نیاز است؛ از جمله اینکه افرادی که فراموشکار هستند، نمی‌توانند شهادت بدهند یا شهادت افرادی که از لحاظ روحی و روانی مشکلاتی دارند، قابل قبول نیست.
شهادت کذب این حقوقدان بیان کرد: در صورتی که ثابت شود شخصی شهادت کذب داده است، این اقدام جرم محسوب می‌شود و مرتکب مجازات خواهد شد. در حقیقت، قاضی ابتدا باید به شاهد تفهیم کند که اگر خلاف واقعیت بگوید، مجازات خواهد شد.
وی با بیان اینکه در برخی موارد، افرادی که از شهادت امتناع کنند، زندان در انتظارشان خواهد بود، افزود: در مواردی ممکن است جرم جنبه عمومی داشته باشد و بنابراین، برای اجرای عدالت و حفظ امنیت و آرامش جامعه، افراد باید واقعیت‌هایی را که دیده‌اند، بیان کنند. به همین دلیل اگر شهادت شاهد لازم باشد، دادگاه فرد را جلب می‌کند.

هزینه‌های ایاب و ذهاب شهود
قاسمی درباره هزینه‌های ایاب و ذهاب شهود نیز تصریح کرد: ‌هزینه ایاب و ذهاب شهود بر عهده کسی است که متقاضی احضار آنهاست.‌ در صورتی که شاهد یا مطلع برای حضور خود درخواست هزینه ایاب و ذهاب کند یا مدعی ضرر و زیانی از حیث ترک شغل خود شود، شاکی مکلف به پرداخت هزینه ایاب و ذهاب طبق تعرفه‌ای است که قوه قضاییه اعلام می‌کند و کارشناس دادگستری، میزان آن را تعیین می‌کند. هرگاه شاکی، به تشخیص بازپرس توانایی پرداخت این هزینه را نداشته یا احضار از طرف بازپرس باشد، این هزینه‌ها از محل اعتبارات مصوب قوه قضاییه پرداخت خواهد شد.
وی در ادامه تاکید کرد: هرگاه در جرایم قابل گذشت، شاکی با وجود داشتن توانایی مالی از پرداخت هزینه‌های ایاب و ذهاب خودداری کند، شهادت یا گواهی مطلعانِ معرفی‌شده از جانب وی، شنیده نمی‌شود‌ اما در جرایم غیرقابل گذشت، این هزینه‌ها به دستور بازپرس از محل اعتبارات مصوب قوه قضاییه پرداخت می‌شود؛ البته اگر متهم متقاضی احضار شاهد یا مطلع باشد، این هزینه‌ها به دستور بازپرس از محل اعتبارات مصوب قوه‌قضاییه پرداخت خواهد شد که در ماده ۲۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری مقرر شده است.
این حقوقدان درباره شهادت بر شهادت نیز توضیح داد: بر اساس ماده ۱۳۲۰ قانون مدنی، اگر فردی در زمان حیات درباره موضوعی شهادت داده است و فرد دیگری شاهد اظهارنظر وی باشد، می‌تواند در دادگاه حاضر شود و به جای شاهد اصلی که ممکن است به دلیل فوت، سفر، بیماری و… حضور ندارد، شهادت دهد. به عنوان مثال اگر پدری نزد پسرش اذعان کرد که مالکیت زمین برای شخص خاصی است، پس از فوت پدر، پسر می‌تواند در دادگاه نسبت به شنیده خود از پدر شهادت دهد.
وی خاطرنشان کرد: در قانون برای شهادت، جنسیت تعیین شده است؛ به‌طوری که اگر شهادت به عنوان مثال درباره تولد فرزند باشد، نیازمند به شاهد خانم است. این موضوع در حالی است که طبق قانون، شهادت دو زن برابر با شهادت یک مرد است.

۱۹ مرداد ۹۷ ، ۲۳:۰۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نحوه اثبات جعلی بودن یک سند در دادگاه.

عل به زبان عامیانه به این معنا است که فردی نوشته یا امضایی را به‌وجود آورد یا تغییر دهد؛ به‌‌طوری که نوشته و امضای جدید برخلاف حقیقت باشد یعنی فرد جاعل می‌خواهد دروغ را به جای حقیقت استفاده کند و فرد را فریب دهد.سند به‌موجب ماده ۱۲۸۴ به بعد قانون مدنی عبارت است از هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و بر دو نوع رسمی و عادی تقسیم می‌شود.

سند رسمی سندی است که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر ماموران رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق قانون تنظیم شده باشد و سایر اسناد عادی محسوب می‌شوند. این تعریف تا حدودی مبهم است و نیاز به توضیح دارد. مقصود از نوشته خط یا علامتی است که روی کاغذ یا چیز دیگری رسم شده و حاکی از بیان
مطلبی باشد.
نوشته باید در مقام دعوی یا دفاع قابل استفاده باشد یعنی اولاً از سوی یکی از اصحاب دعوی صادر شود یا از سوی شخص ثالثی صادر شده باشد که یکی از متداعیین در قبال طرف ضمانت کرده است؛ ثانیاً نسبت به اصحاب دعوی الزام‌آور باشد یعنی به موجب آن تعهدی به نفع طرف مقابل شده باشد. در غیر این صورت، هر نوشته ای را نمی‌توان سند تلقی کرد؛ چنانچه ممکن است نوشته‌ای تنها حاکی از اطلاع نوشته از امری باشد که البته سند محسوب نمی‌شود.
در میان ادله اثبات دعوی، هیچ یک از ادله به اندازه سند ارزش مثبت نداشته و قابل اعتماد نیستند. اگرچه در سال‌های اخیر نظریات شورای نگهبان و رجوع به منابع فقهی کهن که اعتبار گذشته اسناد را مخدوش کرده، مشکلاتی برای همگان ایجاد کرده است.
حال به این سوال توجه کنید:
فردی پیش از فوتش قطعه زمینی را در یک روستا به نام یکی از پسرانش کرده است؛ حال سوال اینجاست که آیا صرف دست‌نوشته و امضای چند شاهد کفایت می‌کند که زمین مورد نظر به آن فرد بخشیده شده یا این مهم باید در دفترخانه ثبت شود؟ حال در نظر بگیریم سایر ورثه از این بخشش اطلاعی نداشته باشند و ادعای جعلی بودن سند را مطرح کنند؛ چگونه باید این موضوع را ثابت کنند؟
ادعای این پسران این است که از آنجایی که این زمین در روستا از نظر زراعی به نوعی گل سرسبد است و قیمت آن بالا است، چرا شاهدان و امضاکنندگان سند از معتمدین روستا نیستند و به نوعی اگر چنین دست‌نوشته‌ای وجود داشت، چرا پس از فوت پدرشان سند رو
شده است؟
حالا سوال اینجاست که این افراد چطور می‌توانند ثابت کنند که سندی که برادرشان در اختیار دارد، جعلی است و باید برای پیگیری آن به کجا مراجعه و از چه راهی اقدام کنند؟
راه قانونی پیگیری این ادعا، استعلام از سازمان ثبت است؛ به این طریق که این افراد در قالب دادخواست تامین دلیل، نسبت به سابقه تملک ملک دارای پلاک ثبتی اقدام کنند تا مرجع قضایی نسبت به سابقه تملک ملک از اداره ثبت استعلام کند. سازمان ثبت به استعلام مرجع قضایی پاسخ می‎دهد و اگر مالکیتی متصور باشد در اینجا مشخص می‌شود.
مرحله بعد تشخیص درست بودن امضاها و مفاد اسناد است و اینکه آیا اسناد معارضی در این زمینه وجود دارد یا خیر؟
در اینجا کیفیت شهود قید خاصی در تنظیم اسناد انتقال ندارد و اطلاع همسایگان هم شرط نیست.

۱۹ مرداد ۹۷ ، ۲۳:۰۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

وکالت بلاعزل و نحوه ابطال آن.

وکالت بلاعزل به عقدی گفته می شود که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می کند. این عقد با مرگ هر یک از طرفین یا استعفای وکیل یا عزل وکیل توسط موکل یا با جنون وکیل یا موکل پایان می یابد.

وکالت عقدی است جایز یعنی عقدی است که با مرگ هر یک از طرفین یا استعفای وکیل یا عزل وکیل توسط موکل و یا با جنون وکیل و یا موکل پایان می یابد . برای مثال اگر کسی به دیگری وکالت دهد که اتومبیلی برای او خریداری کند به کسی که وکالت می دهد موکل و به کسی که عمل خرید اتومبیل را باید انجام دهد وکیل می گویند.وکالت بلاعزل

قانونگذار در ماده 679 قانون مدنی به موضوع وکالت بلاعزل اینگونه اشاره کرده است؛ موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل در ضمن عقد شرط شده باشد. در این حالت موکل دیگر حق عزل وکیل و فسخ وکالت را ندارد.
حال این پرسش مطرح می شود که آیا موکل می تواند خودش عمل وکالت را انجام دهد یا اینکه این حق فقط منحصر به وکیل است که در پاسخ باید گفت که بلاعزل بودن وکیل مانع انجام عمل مورد وکالت توسط موکل نخواهد بود.
انجام مورد وکالت به وسیله شخص موکل منع قانونی ندارد و موکل می تواند همان کاری را که به دیگری وکالت داده است، خود انجام دهد. اما باید توجه داشت که اگر فروشنده مالی را به دیگری بفروشد و در ضمن عقد بیع، خریدار وکیل بلاعزل فروشنده برای انتقال رسمی مال مورد معامله به خودش باشد اما فروشنده که در اینجا موکل است مبادرت به انتقال آن مال به شخص ثالثی کند، این عمل او جرم و فروش مال غیر محسوب می شود. از این رو، هنگامی که می گوییم انجام مورد وکالت به وسیله شخص موکل بلااشکال است، به موضوعاتی بر می گردد که با حقوق وکیل در تعارض نباشد.
بیشتر مردم هنگام خرید و فروش ملک یا ماشین، وکالت نامه بلاعزلی بین هم رد و بدل می کنند. یعنی فروشنده پول را کاملا دریافت می کند و به خریدار وکالت بلاعزل می دهد که مراحل اداری انتقال را انجام داده و از طرف فروشنده به نام خودش سند بزند.

وکالت بلاعزل در امور جزیی داده شود و نه کلی

همانطور که گفته شد، وکالت بلاعزل نیز با فوت یا جنون طرفین فسخ می شود. در این حالت خریدار دیگر مالی را که خریده است نمی تواند به نام خود سند بزند و باید وراث متوفی برای انتقال و امضای سند رسمی اقدام کنند که این فرایند مسلما وقت گیر و دارای مشکلات مختلفی است. بنابراین در این موارد، حتما باید نسبت به انتقال رسمی مال مورد نظر در سریع ترین زمان ممکن اقدام شود.
با اینکه وکالت بلاعزل، محاسن زیادی دارد، اما در برخی موارد ممکن است دارای پیامد ها و مشکلاتی باشد و با امضای یک وکالت نامه رسمی بلاعزل ناخواسته افراد، تمام دارایی و اموال خود را از دست بدهند. مردم باید در دادن وکالت بلاعزل به فرد یا افراد دقت لازم را داشته باشند، چرا که بعضی از افراد از طریق همین وکالت اقدام به کلاهبرداری می کنند.
افراد باید این موضوع را نیز در نظر داشته باشند که وکالت بلاعزل در امور جزیی داده شود و نه کلی. همچنین در وکالت بلاعزل مورد وکالت توسط طرفین با دقت مطالعه و ملاحظه شود. در ضمن همان موردی که طرفین مدنظر دارند باید به طور دقیق در وکالت نامه نوشته شده باشد.
برای نوشتن وکالت بلاعزل، باید به دفاتر اسناد رسمی مراجعه کرد و همراه داشتن کارت ملی و شناسنامه وکیل و موکل و نیز رونوشت آنها ضروری است.
همچنین در مواردی که قرار است برای خرید و فروش خودرو یا ملکی، وکالت داده شود، باید سند و مدارکی که نشان دهنده مالکیت موکل است نیز به دفترخانه ها ارایه شود.
اگر عقد لازمی بین دو نفر واقع شده و وکیل شخص ثالث باشد، در صورت توافق طرفین می توان عقد لازم را اقاله یا شرط ضمن آن را اسقاط کرد. در این حالت، وکیل که شخص ثالث است، قدرت ممانعت از این امر را نخواهد داشت.

تعیین مدت در عقد وکالت موجب منتفی شدن عقد به محض اتمام مدت

اگر وکیل طرف عقد لازم باشد، موکل به ناچار مجبور به اقامه دعوی از طریق مراجع قضایی خواهد بود که این رای در صورت صدور به نفع وی اعلامی بوده و طبق ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی، نیازی به صدور اجراییه ندارد و وظیفه دفترخانه در این حالت فقط قید مراتب در ملاحظات سند طبق اعلام دادگاه خواهد بود.
عدم تحقق فسخ در وکالت بلاعزل وقتی است که شرط به صورت نتیجه قرار داده شود و اگر شرط ضمن عقد به صورت شرط فعل باشد مانند اینکه شرط شود که موکل وکیل را عزل نکند، در این صورت به عزل از طرف موکل، وکیل عزل شده اما مشرط له (وکیل یا شخص ثالث ) می تواند از نظر تخلف شرط، عقد لازم را فسخ کند.
اگر در متن سند قید نشود که شرط عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شده است (موکل حق عزل وکیل را از خود سلب و ساقط کرد) طبق ظاهر موضوع شرط ضمن عقد لازم نیست و اگرچه بعضی از حقوقدانان به استناد اصل آزادی اراده و ماده 10 قانون مدنی این شرط را نیز لازم الوفا می دانند اما این نظر در مراجع قضایی، رسمی و فقهی پذیرفته نشده است. لذا عزل وکیل از سوی موکل بدون مراجعه به مراجع قضایی امکان پذیر است و در صورت اعتراض وکیل، وی باید به مراجع قضایی مراجعه و ثابت کند این شرط ضمن عقد لازمی بوده است .
اگر شرط عدم عزل محدود به مدت معینی شده باشد پس از اتمام مدت، موکل حق عزل وکیل را خواهد داشت .همچنین اگر برای عقد وکالت مدت معین شده باشد به محض اتمام مدت مقرره، عقد وکالت خود به خود منتفی می شود. در خصوص شرط عدم ضم وکیل یا شرط عدم انجام مورد وکالت توسط خود موکل دو نظر وجود دارد.
عده ای این شروط را به استناد ماده 959 قانون مدنی نافذ نمی دانند اما بعضی دیگر استدلال می کنند که چون این شرط، فقط سلب مورد خاصی از حقوق است، شامل حکم ماده فوق نمی شود و طرفین بر اساس اراده آزاد طرفین و ماده 10 قانون مدنی می توانند این شرط را ضمن عقد لازمی منعقد کنند و به طور کلی به عقیده این عده، در مورد هر حقی که قابل انتقال یا اسقاط باشد می توان حق تمتع یا اجرای آن را از خود سلب کرد.
به این موضوع نیز باید تاکید کرد که راحت ترین طریقه نفی وکالت بلاعزل، استفاده از ماده 683 قانون مدنی است و در صورت اعتراض وکیل ، بار اثبات موضوع از طریق مراجع قضایی به عهده وکیل خواهد بود .

۱۹ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۵۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

قانون مندی جامعه و تاریخ (مبانی فلسفه تاریخ در قرآن).

دانشمندان از دیرباز به مسئله قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی توجه داشته و دیدگاه های متفاوت و احیاناً متضادی در این باب ارائه کرده اند. اگرچه برخی جامعه شناسان، مباحثی از این قبیل را از مسائل نادرست قرن نوزدهم دانسته و مدعی شده اند که امروزه در صحنه علمی، اثری از این گونه مسائل بر جای نمانده است، ولی دانشمندان بعدی، بر ضرورت و نقش مهم این مسئله، تأکید کرده اند.
آیین اسلام به مسائل اجتماعی، از جمله قانون مندی جامعه، عنایت خاصی دارد. آیات کریمه و روایات شریفه به شکل های مختلف، از قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی سخن گفته اند. مقاله حاضر، درصدد بررسی آیاتی است که به نوعی بر قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی دلالت دارند. شایان توجه است که اثبات قانون مندی جامعه، آثار مهم و قابل توجهی دارد که در این نوشتار به آن ها نیز پرداخته ایم. بررسی قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی، از دیرباز مورد توجه دانشمندان بوده و دیدگاه های متفاوت و احیاناً متضادی در این باب ارائه شده است. اگر چه برخی از جامعه شناسان، مباحثی از این قبیل را از مسائل نادرست قرن نوزدهم دانسته و مدعی شده اند که امروزه در صحنه علمی، اثری از این گونه مسائل برجای نمانده است،۲ ولی این تصور گورویچ همانند برخی دیگر از اندیشه هایش با مرگ وی مدفون شد و دانشمندان بعدی، از جمله جامعه شناسان بر ضرورت و نقش مهّم این مبحث تأکید کردند. الوین گولدنر، جامعه شناس معروف معاصر در کتاب بحران جامعه شناسی غرب پس از طرح اثرپذیری رشته های علمی از سه نوع مفروضات قبلی با نام های مفروضات مسلّم، مفروضات زمینه ای و مفروضات حوزه ای، می نویسد: در هر حال، چه بخواهیم بپذیریم یا نخواهیم و چه آگاه باشیم یا نباشیم، جامعه شناسان تحقیقات خود را بر مبنای مفروضات از پیش تعیین شده، سازمان می دهند، و خصوصیات جامعه شناسی هم بستگی به همین مفروضات دارد و با تغییر آن ها تغییر می کند.۳
گولدنر برای مفروضاتِ حوزه ای جامعه شناسی، منطقی یا غیر منطقی بودن انسان، و پیش بینی پذیری و عدم پیش بینی پذیری رفتار اجتماعی را مطرح می سازد. اندکی توجه کافی است که به این نکته متفطن شویم که این دو موضوع، بستگی تام به قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی دارد. به هر حال، به نظر ما قانون مندی جامعه و چگونگی قانون حاکم بر آن، یکی از مسائل اصلی و بنیادین بررسی پدیده های اجتماعی است که در کلیه مراحل تحقیق در باب پدیده های اجتماعی، نقش اساسی دارد و چنان که الوین گولدنر نیز متذکر شده است،۴ حتی انتخاب روش تحقیق، وابستگی تام به حل این گونه مسائل دارد. ادیان آسمانی که رسالتشان تأمین سعادت دنیوی بشر در راستای سعادت اخروی است و اسلام که به تعبیر علامه طباطبائی(قدس سره) در همه شئوونش اجتماعی است،۵ به مسائل اجتماعی، از جمله قانون مندی جامعه، عنایت خاصی دارد. آیات کریمه و روایات شریفه به شکل های مختلف از قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی سخن گفته اند. علاوه بر مفسران، دیگر پژوهشگران اسلامی نیز کمابیش به بررسی برخی از مسائل اجتماعی قرآن پرداخته اند. پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران و وارد شدن اسلام به صحنه سیاسی و اجتماعی، ضرورت بررسی مسائل اجتماعی، از جمله مباحث اجتماعیِ قرآن، بیش از پیش خود را نشان داد و برخی از محققان حوزوی و دانشگاهی تا حدی به بررسی آن همت گماردند، اما در عین حال، به جرأت می توان گفت که در زمینه مسائل اجتماعیِ قرآن، فقط قدم های نخستین برداشته شده است و باید گنجینه های گران بهای مباحث اجتماعی قرآن به دست توانای پژوهشگران علوم اسلامی، با توجه به ابعاد مختلف آن، که در علوم اجتماعی مطرح شده است، کشف و ارائه شود. مسائل اجتماعی قرآن را از یک دیدگاه می توان به دو دسته کلی با عنوان های مباحث مبنایی یا بنیادین و مباحث بنایی تقسیم کرد. مقصود از مباحث بنیادین، آن دسته از بررسی های اجتماعی قرآنی است که سایر تحقیقات اجتماعی قرآن، غالباً بر آن ها مبتنی است و هر گونه موضع گیری نسبت به این مباحث در بررسی سایر مسائل اجتماعی قرآن مؤثر واقع می شود و بدون حل این مباحث، تصمیم گیری نسبت به سایر مسائل، میسر نیست. بر این اساس، مبحث قانون مندی جامعه از مباحث بنیادین به شمار می آید.
اما مقصود از مباحث بنایی، مسائل درون علمیِ علوم اجتماعی است که از چنین ویژگی ای برخوردار نیستند. پیش از ورود در محور اصلی بحث (قانون مندی جامعه) ذکر سه مقدمه ضرورت دارد:
۱ـ مقصود از «قانون مندی جامعه»
این عنوان ممکن است معانی مختلفی را در ذهن تداعی کند، که معلول ابهام در دو واژه قانون مندی و جامعه یا کاربردهای متعدد آن است. از این رو، اشاره به مقصود از دو واژه یاد شده در این مقاله، خالی از فایده نیست.الف) قانون مندی
اگر چه ممکن است از قانون و قانون مندی، روابط قطعی و استثناناپذیر برداشت شود، اما باید میان دو بُعد هر قانون که در این جا از آن با عناوین شکل یا صورت و محتوا یا نوع یاد می شود، تفکیک نمود. قانون در بُعد شکل، همواره قطعی و استثناناپذیر است و قانون بودنِ قانون، به همین ویژگی بستگی دارد، اما در بُعد محتوا، گاه در متن قانون به استثناپذیری آن، تصریح یا اشاره می شود. به عبارت دیگر، قوانین در قضایای کلیه ای که رابطه بین علت تامه و منحصره و معلولش را بیان می کند، خلاصه نمی شود، بلکه شامل قضایایی که رابطه شرط، مقتضی، سبب و نیز علل جانشین پذیر با معلول هایشان را بیان می کنند نیز می شود. روشن است که در قوانین نوع دوم، رابطه بیان شده، رابطه ای استثناناپذیر و غیر قابل تخلّف از جهت محتوا و نوع آن نیست; به این معنا که هرگاه شرط، مقتضی و یا سبب حاصل شود، لزوماً معلول را به دنبال نخواهد داشت، ولی در عین حال، شرط، مقتضی یا سبب بودن آن ـ حتی اگر جانشین پذیر هم باشندـ غیر قابل استثناست; یعنی به میزان شرط یا مقتضی یا سبب بودن، تأثیر آن در کلیه موارد پذیرفته می شود. نکته یاد شده، در علوم اجتماعی، بهویژه جامعه شناسی حائز اهمیت است، و آن نوع بحث از قانون مندی که گورویچ آن را از مسائل نادرست قرن نوزدهم می دانست، در واقع، کشف قوانینی از سنخ علل تامه و منحصره است، همان طور که از دیرباز، در روش شناسی و شناخت شناسی اسلامی صریحاً بیان شده است که دست یابی به آن نوع قوانین، در توان علوم تجربی، اعم از انسانی و غیر انسانی نیست، اما دانشمندان علوم تجربی در آغاز با غفلت از این نکته، درصدد کشف آن ها برآمدند و دانشمندان علوم اجتماعی نیز در آغاز گرفتار چنین وضعیتی شدند. اما امروزه با پیشرفت علم و کشف موارد نقض در قوانین، به این نتیجه رسیده اند که ادعای کشف چنین قوانینی از طریق روش تجربی، بی اساس است و مسائلی، از قبیل گرایش، نظم و یا قوانین آماری و احیاناً نتیجه بخشی عملی را، خصیصه قوانین علمی دانسته اند. به هر حال، موضوع یاد شده در باب قانون مندی جامعه از دیدگاه قرآن، زمینه را برای بررسی و طرح این مسئله فراهم می سازد که آیات قرآن کریم درصدد بیان کدام یک از دو نوع قانون یاد شده می باشد و در صورت بیان هر دو نوع، با چه معیاری می توان دو نوع قانون را در آیات شریفه بازشناخت؟ آن چه در این مقال در باب قانون مندی جامعه مدنظر است، شامل هر نوع قانون و قانون مندی بوده و اصل ضابطه مند بودن جامعه، و پدیده های اجتماعی، مطمح نظر است.
ب) جامعه
واژه جامعه نیز معمولا زندگی اجتماعی به صورت یک کل را تداعی می کند و غالباً توجه به ساخت کلی جامعه و فرهنگ را به معنای عام آن به صورت یک کل (اعم از صورت و محتوا) به ذهن می آورد، در حالی که علاوه بر ساخت و محتوا به صورت یک کل، باید حالت ایستایی و پویایی جامعه، یعنی ابعاد ساکن و متحول آن و نیز به جامعه در بستر زمان و با صرف نظر از بستر زمان نگریسته شود. افزون بر این، نباید توجه به جامعه صرفاً به عنوان یک کل معطوف گردد، بلکه باید پدیده ها یا امور اجتماعی به عنوان اجزا، بخش ها و عناصر جامعه نیز در قلمرو مباحث اجتماعی قرار گیرند. این توضیح نیز زمینه ساز طرح این مسئله است که قرآن مجید به کدام یک از ابعاد یاد شده پرداخته و در صورت پرداختن به همه، برای کدام یک اولویت قائل شده است. در این مقاله، آیاتی که بر قانون مندی جامعه در کلیه ابعاد یاد شده دلالت می کنند مورد نظر هستند و بر این اساس، فلسفه تاریخ که به بُعد پویاشناسی جامعه نظر دارد نیز در قلمرو دین قرار می گیرد.
۲ـ شیوه های مختلف بررسی قانون مندی جامعه از دیدگاه قرآن
بررسی قانون مندی جامعه را در قرآن می توان با راه های مختلفی انجام داد:
راه اول، آن است که در جستوجوی آیاتی باشیم که مستقیماً از قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی سخن به میان آورده اند.
راه دوم، تلاش برای یافتن آیاتی است که موارد و مصادیق قانون های حاکم بر جامعه و پدیده های اجتماعی را ذکر کرده اند. روشن است که ذکر قانون ویژه برای مورد و مصداقی خاص، هم اصل قانون مندی جامعه را اثبات می کند و هم نمونه ای از آن را ارائه می کند. به عبارت دقیق تر، ذکر قانون برای مورد خاص، به معنای مفروغ عنه دانستن اصل قانون مندی جامعه است. در این نوع بررسی اگر صرفاً به قوانین محدودی در باب برخی از پدیده های اجتماعی دست یابیم، نتیجه آن خواهد بود که پدیده های اجتماعی فی الجمله قانون مندند، ولی اگر در هر یک از انواع مختلف پدیده های اجتماعی، قانون ویژه ای مطرح شده بود یا با تنقیح مناط توانستیم خصوصیت موارد یادشده را ملغا سازیم، قانون مندی تمام پدیده های اجتماعی را می توان نتیجه گرفت.
راه سوم، آن است که به بررسی آیاتی بپردازیم که گرچه در باب اصل قانون مندی جامعه یا قوانین خاص مربوط به پدیده های اجتماعی سخنی ندارند، ولی یکی از شرایط صدق موضوعی که در آیه مطرح شده، قانون مندی جامعه است. در این جا نیز با توجه به حکیم بودن خداوند متعال و فصیح و بلیغ بودن کلام الله، قانون مندی جامعه را کشف می کنیم. شایان توجه است که عبارت «شرایط صدق»، در این جا، لوازم و ملزوم ها و متلازم های موضوع را شامل می شود. توضیح یاد شده این بصیرت را در اختیار قرار می دهد که آیات قرآن مجید، اصل قانون مندی جامعه را مفروغ عنه دانسته است و به ذکر موارد خاص می پردازد یا آن که اصل قانون مندی را مطرح ساخته و تشخیص مصادیق را بر عهده بشر گذارده است و یا آن که اصولا تأکید خاصی در این دو باب نداشته و صرفاً به عنوان «شرایط صدق» می توانیم به این نکته پی بریم که خداوند جامعه را قانون مند می داند، یا مسئله به گونه ای دیگر مطرح است.
در این مقاله به بررسی قانون مندی جامعه از طریق اول، می پردازیم. بررسی مسئله از دیدگاه دوم، نیازمند فرصتی مستقل است.۶ بررسی مسئله با روش سوم، مجال وسیعی را می طلبد که در این مقاله، به نمونه ای از آن اشاره خواهد شد.
۳ـ نقش قانون مندی جامعه
قانون مندی جامعه، پیامدهای مهم و شایان توجهی به دنبال دارد که به برخی از آن ها اشاره می شود:
الف) پیش بینی پذیری جامعه و تاریخ
اگر در دیدگاه قرآن، جوامع و پدیده های اجتماعی نظام مند و قانون مند باشند، آن گاه می توان با بررسی و تحقیق، در صدد کشف قوانین و نظام حاکم بر آن ها برآمد و با شناخت آن رابطه ها و تطبیق آن قوانین کلی بر جوامع و پدیده های اجتماعی موجود، روند رخداد پدیده های اجتماعی را پیش بینی کرد. البته روشن است که برای چنین نتیجه گیری ای علاوه بر اثبات قانون مندی، امکان کشف قوانین اجتماعی نیز باید اثبات شود، ولی بر فرض نفی قانون مندی، پیش بینی جریان های اجتماعی و سیرجوامع، امکان پذیر نیست. به بیان دیگر، قانون مندی، شرط لازم(ونه کافی)پیش بینی پذیری ونیزقدرت برپیش بینی پدیده های اجتماعی و تاریخی است.
ب) قدرت تحلیل صحیح و دقیق جوامع گذشته
همان گونه که قدرت پیش بینی حوادث آینده، به قانون مند بودن جامعه منوط است، اگر قانون مندی جامعه به اثبات برسد و زمینه برای کشف قوانین فراهم آید و با دردست داشتن قوانین اجتماعی به بررسی جوامع پیشین بپردازیم، یقیناً تحلیلی دقیق تر و صحیح تر از آن چه صرفاً در کتاب های تاریخ آمده است، در اختیار خواهیم داشت و حتی با در دست داشتن قوانین می توانیم برخی نقل های تاریخی را تصحیح کنیم. این نکته، یکی از انگیزه های ابن خلدون برای نگاشتن مقدمه و تأسیس علم جدید (علم العمران) است که خود نیز در برخی موارد، از آن سود جسته است. نظیر این نوع بهره برداری در گاه شماری نیز کاربرد دارد.
ج) شناسایی حوادث غیر منتظره و مورد انتظار
بسیاری از حوادثی را که غیر منتظره می نامیم، قابل پیش بینی هستند و وصف غیر منتظره را بی جهت یدک می کشند. اگر از طریق قانون مندی جوامع و کشف قوانینِ آن، قدرت پیش بینی برایمان حاصل شود، با تطبیق آن بر جریانات موجود، می توانیم آینده را تا حد زیادی پیش بینی کنیم و در انتظار حوادثی باشیم که دیگران از آن غافل اند و یا آن را غیر منتظره می پندارند. البته این سخن به معنای نفی حوادث غیر منتظره به طور کلی، نیست و مسئله بداء در معارف اسلامی بیان گر وجود چنین حوادث غیر مترقبه ای، حتی برای انبیا و اولیای الهی است. به هر حال، فایده دوم، تبدیل کردن بسیاری از حوادث غیر منتظره به رخدادهای مورد انتظار و در نتیجه، آمادگی برای بهره گیری یا مقابله با آن هاست. در این صورت است که پژوهشگر، از روند جریانات، شگفت زده نمی شود، چنان که در روایت شریف علوی آمده است: «اعرف الناس بالزمان من لم یتعجب من احداثه».۷ شگفت زدگی همواره در برابر حوادث غیرمنتظره است، و غیرمنتظره بودن حوادث، ناشی از عدم پیش بینی آن ها از قبل است، و عدم پیش بینی، معلول نشناختن «مکانیسم رخداد پدیده و قوانین حاکم بر آن» است که در این روایت با عبارت آگاهی از زمان از آن نام برده شده است.
د) برنامه ریزی برای بهبود وضع موجود
بر اساس قدرت بر پیش بینی که بر قانون مندی، شناخت قوانین و تطبیق موارد مبتنی است، مصلحان و مسئولان نظام اسلامی می توانند آسیب ها و انحرافات اجتماعی و نیز عوامل بهوجود آورنده آن را شناسایی کرده و در جهت چاره اندیشی و اصلاح وضع موجود اقدام کنند. هم چنین با توجه به آرمان ها و در راستای سعادت واقعی جامعه، با شناخت مکانیسم تحول از وضع موجود به وضع ایده آل، برای حرکت جامعه بدان سو برنامه ریزی نمایند. از سوی دیگر، با شناخت عوامل پدید آورنده و نهادینه کننده ارزش ها، ارزش های مثبت را ابقا کنند و در پرتو این برنامه ریزی ها مصونیت جامعه را در برابر آسیب های اجتماعی تأمین نمایند و در برابر تهاجم فرهنگ های بیگانه ـ به تعبیر رهبر معظم انقلاب شبیخون فرهنگی دشمن ـ جامعه را واکسینه کنند، چنان که ضمن روایت شریف حضرت علی(علیه السلام) آمده است: «إنّ من عرف الأیام لم یغفل عن الاستعداد; هر کس دوران ها و زمان ها را بشناسد، از آمادگی نسبت به جریان ها و حوادث آن غافل نمی ماند.»۸ فقط در این صورت است که مصلحان اجتماعی و مسئولان نظام اسلامی، مورد تهاجم رویدادهای غیر منتظره اجتماعی و جریانات ناشناخته اجتماعی قرار نمی گیرند و غافل گیر نمی شوند، چنان که در روایت شریف امام صادق(علیه السلام) آمده است: «العالم بزمانه لا تهجم علیه اللوابس;۹ کسی که از جریانات زمان خویش آگاه است مورد هجوم جریانات و رخدادهای مشتبه قرار نمی گیرد.»قانون مندی جامعه
در بررسی مسئله قانون مندی جامعه از طریق نخست (یعنی بیانات مستقیم قرآن مجید در این باب) می توان آیات شریفه دال بر موضوع را در هشت دسته قرار داد. البته از آن جا که در بین این هشت دسته، آیات دال بر سنّة الله بیش از سایر دسته ها صراحت و دلالت روشن تری بر مطلب دارد، در بیانی کوتاه، این واژه و ویژگی های آن را معرفی می کنیم تا بصیرت در باب مفاد سایر آیات نیز حاصل آید و پس از آن، به بررسی آیات دیگر خواهیم پرداخت.
دسته اول: سنّة الله
در یازده آیه از آیات شریف قرآن کریم، تعابیر «سنّة الله»، «سنّة الاولین»، «سنّة الله فی الذین خلوا من قبل»، «سنّتنا»، «سنّة الله التی قد خلت من قبل»، «سنّة من ارسلنا قبلک من رسلنا»، «سنن الذین من قبلکم» و «قد خلت من قبلکم سنن» به کار رفته است.
هر چند درباره برخی از این آیات نسبت به این که بیان گر رابطه تکوینی بین پدیده های اجتماعی هستند یا آن که مقصود از سنت، الگوی اعتباری رفتار اجتماعی است، اختلاف نظر وجود دارد، ولی در اکثر آیات، اتفاق نظر وجود دارد که مقصود از سنت، روابط عینی و تکوینی بین پدیده های اجتماعی، یعنی قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی است.
مقصود از سنت اجتماعی و ویژگی های آن
واژه سنت در لغت، معانی یا کاربردهای متفاوتی دارد، نظیر راه و روش، رسم، قانون، فریضه، احکام (امر و نهی خداوند)، شریعت، عادت، طبیعت، روی و رخساره.۱۰ این واژه در متون اسلامی، علاوه بر استعمال در معنای عام راه و روش۱۱ بر چند مصداق ویژه آن نیز اطلاق شده است، از جمله در متون فقهی و اصولی که به قول، فعل و تقریر معصومین(علیهم السلام)۱۲ سنت گفته می شود، بدان جهت که بخش مهمی از آن، بیان گر و مشخص کننده روش ایشان است. از سوی دیگر، در آیات و روایات بر آن قسمت از تدبیر و سازماندهی خداوند که تداوم و تکرار داشته باشد و رویه خدا را نشان می دهد، واژه سنة الله اطلاق شده است. آن چه در محور اصلی این مبحث قرار دارد، همین کاربرد اخیر است، از این رو توضیحی کوتاه در مورد واژه ترکیبی سنة الله ضرورت می یابد. بر اساس جهان بینی توحیدی، علاوه بر آفرینش موجودات، تدبیر و سازماندهی آن ها نیز از سوی خدا و به دست خداست. بر این اساس، پیدایش موجودات، تأمین نیازها، تحوّل و دگرگونی آن ها و روابط نظام مندی که بینشان برقرار است، همه به تقدیر، اذن و اراده خداوند متعال مستند است و او مالک و مدبّر جهان، و در یک کلمه رب العالمین است. واژه ترکیبی سنة الله به قوانین عام حاکم بر امور یاد شده اشاره دارد و بنابراین در برگیرنده همه موجودات، از جمله انسان و همه شئون وی، به ویژه زندگی اجتماعی اوست.
سنت های الهی انواع و اقسام گوناگونی دارد:
سنت های جهان شمول و غیر جهان شمول، سنت های این جهانی و آن جهانی، سنت های مربوط به انسان و مرتبط با دیگر موجودات، سنت های فردی و اجتماعی و نیز سنت های اجتماعی خاص و اجتماعی عام. آن چه در این بخش، مطمح نظر است سنت های اجتماعی مربوط به انسان، بهویژه سنت های عام اجتماعی است، خواه به بُعد پویایی جامعه ناظر باشد یا ایستاشناسی جامعه را مد نظر داشته باشد.
ویژگی های سنت های اجتماعی در قرآن
قرآن مجید در موارد متعدد و به دنبال ذکر برخی مسائل تاریخی و سرگذشت اقوام و ملل که محور آن، سرگذشت امت های پیامبران گذشته(علیهم السلام) است، واژه های ترکیبی سنة الله و سنة الاولین و سنن الذین من قبلکم۱۳ را به کار برده و به صورت صریح یا ضمنی برای آن ویژگی هایی را ذکر نموده است که می توان آن را در امور زیر خلاصه کرد:
الف) استناد به خدا
نخستین نکته ای که از ترکیب اضافی سنّة اللله به دست می آید، استناد آن به الله است. این امر، حاکمیت بینش توحیدی را نشان می دهد که حتی روابط حاکم بر طبیعت، انسان، جامعه و تاریخ، به عنوان تجلی اراده الهی و نشانه ربوبیت و تدبیر او در نظر گرفته می شود; این بدان معناست که وجود روابط حاکم، به معنای کنار زدن خدا در این زمینه ها نیست و پدیده های یاد شده در عین حاکمیت روابط ویژه بر آن ها، وابسته به خدایند و بهره گیری از سنن حاکم بر عرصه های مختلف هستی نیز در سایه مشیّت الهی و قدرت و حکمت و تدبیر او صورت می پذیرد. در واقع، سنت ها خود جلوه های مختلف اراده خدا هستند. البته الهی بودن سنت ها را نباید با گرایش لاهوتی تاریخ که از سوی کسانی نظیر سنت اگوستین مطرح شده است یا با گرایش جبرگرایانه اشاعره یکی دانست، زیرا این دو گرایش، حوادث تاریخ و پدیده های انسانی را فقط به الله مرتبط دانسته و کلیه پیوندهای حوادث را با یکدیگر نفی می کنند. به تعبیر دیگر، ارتباط با الله را به جای ارتباط پدیده ها با یکدیگر می نشانند، ولی در بینش قرآنی، روابط موجود بین پدیده ها پذیرفته می شود و بر پیوند علّی و معلولی بین آن ها تأکید می گردد و در عین حال، همین پیوندها و روابط را مظاهر تدبیر، حکمت، قدرت و حاکمیت اراده الهی می داند.
ب) تحویل و تبدیل ناپذیری
تبدیل به معنای جایگزین ساختن۱۴ است و مقصود از تبدیل ناپذیری سنن الهی این است که آن دسته از پیامدهای رفتارهای گروهی و اجتماعی که در آیات و روایات به عنوان سنت الهی مطرح شده است، جانشین پذیر نیستند. نه خود خداوند، سنت خویش را مبدل خواهد نمود و پیامد دیگری را جایگزین آن می سازد و نه موجود دیگری را یارای آن است که سنت خدا را دگرگون سازد، نظیر آن چه در قوانین واقعی کشف شده به مدد روش های علمی، مشاهده می شود که پیامدهای ویژه هر پدیده در همه موارد، برای آن ضرورت دارد.
تحویل نیز معانی متعدد و مختلفی دارد، از جمله: دگرگونی، زیر و رو ساختن و انتقال شیئی از مکانی به مکان دیگر. مقصود از تحویل ناپذیری سنن الهی آن است که پیامدهای رفتارهای گروهی (که در مورد جوامع و امت های گذشته تحقق یافته) تغییر و دگرگونی نیافته و جا به جایی نسبت به مورد آن، رخ نخواهد داد.
توضیح آن که، قرآن مجید در آیات مختلف، عواقب ناگواری را که دامن گیر امت های ناصالح (کافر و مجرم) گذشته شده یا پیامدهای خوشایندی را که اجتماعات صالح گذشته از آن بهره مند شده اند، بیان کرده است، و در پایان آیات، از این مطلب سخن گفته شده که آن پیامدها متحول نخواهد شد و از دوام و کلیّت برخوردارند و از مورد واقعی آن (ملتی که مستحق چنین پیامدی هستند) به موردی دیگر (قومی دیگر که زمینه آن پیامد را فراهم نساخته اند) منتقل نخواهد شد یااز مکانی که آن ملل دچار آن عواقب شده اند (دنیا) به مکانی دیگر (آخرت) منتقل نمی گردد و در یک جمله، سنت ها مو به مو و به تعبیر روایات «ذراعاً بذراع و شبراً بشبر و باعاً بباع» درباره ملل دیگر جریان می یابد. دو ویژگی یاد شده، تقریباً در برگیرنده همان شرایطی است که با واژه های دوام، ضرورت و کلیت به عنوان ویژگی های قوانین علمی از سوی دانشمندان ذکر شده است. البته تحویل و تبدیل ناپذیری سنن الهی را نباید با بی قید و شرط بودن آن و عدم تلاقی، تزاحم و کسر و انکسار سنت های مختلف خلط کرد. سنن الهی در عین تحویل و تبدیل ناپذیری، دارای شرایط، تزاحم و کسر و انکسار هستند و چه بسا سنتی پیامد سنت دیگری را بکاهد یا زمینه جریان آن را به کلی از بین ببردیا از بروز و ظهور پیامد خاص آن جلوگیری کند و این، امری است که در قوانین علمی نیز شاهد آنیم و ضربه ای به قانون بودن آن وارد نمی سازد. بنابراین، ممکن است گروه ها و جوامع بشری، آگاهانه (و با شناخت سنت های مختلف که تلاقی و کسر و انکسار دارند) و ناآگاهانه (از طریق عمل کردن به برخی سنت ها) از جریان برخی سنت های دیگر جلوگیری نمایند یا از شدت آن بکاهند یا به آن شدت بخشند و از پیامد ناگواری که در اثر رفتارهای جمعی در انتظارشان هست خود را مصون بدارند و یا خود را از پیامد مطلوبی که باید در اثر رفتارهای جمعی خود و عمل به یک سنت از آن بهره مند شوند محروم سازند، چنان که در روایات اسلامی به آن تصریح شده و آیات شریفه قرآن مجید نیز مؤید آن است. این امر، در قوانین علمی نیز جریان دارد و امروزه یکی از انگیزه های اساسی اکتشافات بشری، در همین نکته نهفته است.
ج) عدم منافات با اختیار و آزادی انسان
سنت های اجتماعی از آن جا که با انسان و پدیده های انسانی ارتباط دارد، در عین قطعیّت، کلیّت و تبدیل ناپذیری، با اختیار و اراده آزاد انسان منافات ندارد و به معنای جبری بودن حوزه عمل آن ها نیست. بر خلاف این توهم «که یا باید قانونِ ضروری و قطعی و سنت تحویل و تبدیل ناپذیری الهی را پذیرفت و یا باید به اختیار و آزادی اراده،۱۵ پای بند بود; و پذیرفتن هر یک مستلزم نفی دیگری است.» قرآن مجید از عدم منافات و بلکه پیوند مستحکم این دو، سخن گفته است و صریحاً اعلام می دارد که این انسان ها هستند که با اختیار و اراده خویش، زمینه اجرای سنت های الهی را فراهم و با انتخاب خویش خود را مشمول این یا آن سنت می سازند.۱۶ به تعبیر شیوای آیت الله شهید سید محمدباقر صدر(رحمه الله) سنت های اجتماعی و تاریخی خداوند، از زیردست انسان ها جریان می یابند.۱۷ در واقع، انتخاب آگاهانه، اختیار و آزادی انسان خود یکی از سنت های عام الهی در مورد انسان است و اکثر قریب به اتفاق سایر سنت های خداوند در زمینه پیامدهای رفتار فردی و اجتماعی وی، تحت الشعاع این سنت قرار دارند و نسبت به آن ها، یک پیش شرط محسوب می شوند. هم از این روست که قرآن مجید در آیات متعدد، به امت ها و جوامع، دستور هشدارآمیز داده است تا با سیر در زمین، به عینیت و تحقق سنن الهی پی برده، با دریافت و مشاهده آن ها عبرت گرفته و خود را در مسیر رستگاری و رشد و شکوفایی قرار دهند و از عواقب ناگواری که امم گذشته به آن دچار شده اند، برهانند.۱۸ مسئول دانستن انسان در قرآن و روایات نسبت به رفتارهای فردی و گروهی نیز نشان دیگر عدم منافات قطعیّت سنت های الهی با اختیار و اراده آزاد انسان به شمار می آید. در یک تحلیل عقلی نیز اعتقاد و آگاهی از سنت های الهی و قطعیّت و کلیّت آن ها، نه تنها دایره اختیار انسان را محدود نمی سازد یا موجب سلب آزادی از انسان نمی شود، بلکه خود یکی از ارکان اختیار و مکمل و توسعه دهنده دایره آن است که در جای خود در کتاب های فلسفی، بررسی و اثبات شده است.
د) پیوند سنت های اجتماعی با زندگی اجتماعی و رفتارهای گروهی
این سنت ها در مواردی جریان دارد که افراد بسیاری از جامعه یا گروه، زمینه جریان آن سنت را فراهم سازند و به عملی متناسب با آن پیامد ـ به صورت مستقیم و غیر مستقیم ـ اقدام کنند که بتوان انجام آن عمل را به تمام جامعه نسبت داد. در چنین شرایطی است که پیامد مقرر، همه افراد جامعه (حتی کسانی که مرتکب آن عمل نشده اند) را در بر می گیرد. به عنوان مثال، از آیه شریفه «و لو ان اهل القری آمنوا و اتّقوا لفتحنا علیهم برکات من السّماء و الارض»۱۹ این سنت اجتماعی استفاده می شود که چنان چه از افراد هر جامعه ای آن قدر ایمان آورده و تقوا پیشه کنند که جمله «اهل این جامعه ایمان و تقوا دارند» در مورد آنان صادق باشد، خداوند نعمت های مادی و معنویش را شامل حال همه ایشان، حتی افراد کافر و بی تقوا می نماید و همه از رفاه مادی، آرامش، امنیت و... برخوردار می شوند. در این آیه، هم در جهت زمینه سازی جریان سنت و هم در بُعد پیامدهای آن، زندگی اجتماعی و رفتار گروهی به عنوان دو محور اصلیِ سنت های اجتماعی خداوند در نظر گرفته شده است.۲۰ در واقع، بین تحقق و صدق عنوان اجتماعی زمینه و پیامدهای فراگیر، پیوندی تکوینی برقرار است، نه آن که بین رفتار هر فرد و پیامد ویژه آن، رابطه برقرار باشد، هر چند ممکن است در آن مورد علاوه بر پیامدهای اجتماعی، پیامدهای فردی هم وجود داشته باشد، ولی آن پیامدهای جمعی را نمی توان به این پیامدهای فردی تقلیل داد و تحویل برد، و این نیز همانند عدم تحویل پدیده های اجتماعی و قوانین اجتماعی و جامعه شناختی، به پدیده ها و قوانین فردیوروان شناختی است که جامعه شناسان بر آن تأکید دارند.۲۱هـ) اختصاص سنت های اجتماعی مورد نظر به زندگی انسان در دنیا
هر چند سنت های الهی ـ چنان که اشاره شد ـ به سنت های دنیایی اختصاص ندارد، و به بیان دیگر، در میان سنت ها، سنت های ویژه نظام آخرت و نیز سنت های جهان شمول که هر دو نظام را شامل می شود وجود دارد، اما محدوده سنت های اجتماعی از زندگی دنیا فراتر نمی رود و طبق بیان قرآن و روایات، نظام اخروی، سراسر فردی است;۲۲ چنان که در دنیا نیز سنت های فردی، حتی نسبت به جوامع و در کنار سنت های اجتماعی وجود دارد.۲۳
دسته دوم: پدیده های اجتماعی، مصداقی از «کلمة الله»
قرآن مجید در چهار آیه، از جمله آیه «و تمّت کلمة ربک صدقاً و عدلا لا مبدّل لکماته»، از تبدیل ناپذیری کلمة الله و تمامیت و حق بودن (تثبیت و تحقق قطعی و عینی) آن سخن به میان آورده است.۲۴
از سوی دیگر، در آیات دیگری پدیده های اجتماعی و سرنوشت جوامع، مصداق و موردی از کلمة الله قلمداد شده است. مفاداین دو دسته آیات نیز قانون مندی جامعه است، چه آن که قانون عبارت از نوعی رابطه غیر قابل تبدیل و تحول است که بین دو پدیده وجود دارد، و این تعریف بر مفاد تبدیل ناپذیری کلمة الله صادق است. شمول قانون مندی کلمة الله نسبت به پدیده های اجتماعی، از آیات دیگر نیز استفاده می شود و به این طریق، هم صغرای برهان (پدیده های اجتماعی مصداق «کلمة الله»اند) و هم کبرای برهان («کلمة الله» تبدیل ناپذیر و قانون مند است) به اثبات می رسد.
با توجه به آن چه گذشت، بحث از مفاد کلمة الله و کلیّت مصادیق آن برای بحث کنونی ضرورت ندارد، زیرا این استدلال به دو نکته متکی بود: نخست، تبدیل ناپذیری کلمة الله و دوم، شمول آن نسبت به پدیده های اجتماعی، و این دو را از ظاهر آیات و کاربرد آن ها در پدیده های اجتماعی می توان نتیجه گرفت، گرچه مفاد کلمة الله کاملا روشن نشده باشد یا کلیه مصادیق آن را نشناخته باشیم. بر این اساس، فقط به سه مورد از آیات شریفه که بر شمول کلمة الله نسبت به پدیده های اجتماعی دلالت دارد، اشاره می شود:
۱. «قد نعلم انّه لیحزنک الذی یقولون فانهم لا یکذّبونک و لکن الظالمین بآیات الله یجحدون * و لقد کُذّبت رسلٌ من قبلک فصبروا علی ما کُذبوا و اوذوا حتی اتاهم نصرنا و لا مبدّل لکلماته و لقد جائک من نبأ المرسلین».۲۵ در این دو آیه شریفه، جریان اندوهگین شدن پیامبر گرامی اسلام(صلی الله علیه وآله) بر اثر تکذیب ایشان از سوی مشرکان، مطرح شده و سپس از این که تکذیب پیامبران امری با سابقه است و یادآوری استقامت پیامبران الهی(علیهم السلام) به هنگام اذیت و آزار ایشان و سرانجام نصرت خداوند نسبت به ایشان سخن به میان آمده است، و در ذیل آیه دوم، تکذیب و آزار مشرکان و نصرت و یاری خداوند، مصداق کلمات الله دانسته شده است: «لا مبدّل لکلماته و لقد جائک من نبأ المرسلین.» یاری خداوند نسبت به پیامبران گذشته، در آیات دیگر به روشنی بیان شده است. در این آیات آمده است که این اقوام دچار عذاب و هلاکت شده اند. هلاکت اقوام و پیروزی حق بر باطل در عرصه زندگی اجتماعی، مصداق بارز پدیده های اجتماعی است که در این آیه، مصداق کلمة الله دانسته شده است. بنابراین، آیات تبدیل ناپذیری کلمة الله بر قانون مندی جامعه دلالت دارد.
۲. «و لقد اورثنا القوم الذین کانوا یُستضعفون مشارق الارض و مغاربها التی بارکنا فیها و تمّت کلمة ربک الحسنی علی بنی اسرائیل بما صبروا و دمّرنا ما کان یصنع فرعون و قومه و ما کانوا یعرشون».۲۶
هر چند این آیه شریفه در خصوص قوم بنی اسرائیل است، ولی علت اتمام کلمه حسنی را برای ایشان، صبر و استقامتشان می داند، و با توجه به این که هدف از بیان قصص انبیا و اقوام در قرآن، پندآموزی است، می توان عمومیت آن را نسبت به سایر امم و جوامع استفاده کرد. این آیه شریفه، سقوط یک حکومت و برپایی حکومت جدید و پیروزی مستضعفان را بر مستکبران در پرتو صبر، یک مصداق از کلمة الله الحسنی می داند و به خوبی بر قانون مندی جامعه دلالت دارد.
۳. «و لقد سبقت کلمتنا لعبادنا المرسلین * انّهم لهم المنصورون * و انّ جندنا لهم الغالبون».۲۷
این مورد نیز همانند دو مورد پیشین ولی با بیان صریح و کلی، از نصرت خداوند نسبت به انبیا(علیهم السلام) و پیروزی و غلبه لشکریان الهی بر قوای کفر و شرک، سخن به میان آورده و آن را مصداق کلمة الله دانسته است. ذکر این نکته ضروری است که از مجموع آیات مشتمل بر کلمة الله استفاده می شود که مقصود از تمت، حقّت و سبقت و تبدیل ناپذیری کلمة الله، قضای مختوم و رابطه ای تخلف ناپذیر و استثناناپذیر است که متعلّق اراده تکوینی حضرت حق است و مصادیق آن به طور کلی یکی از چهار امر زیر است:
الف) امور اخروی، مانند حتمیت عذاب اخروی کفار که در سوره زمر (۳۹) آیه ۷۱ آمده است.
ب) امور فردی دنیوی، مانند ایمان نیاوردن انسان فاسق که در سوره یونس (۱۰) آیه ۳۳ آمده است.
ج) امور دنیوی مربوط به جامعه ای خاص، نظیر پیروزی بنی اسرائیل بر فرعونیان که در سوره اعراف (۷) آیه ۱۳۷ آمده است.
د) امور دنیوی مربوط به کلیه جوامع، مانند پیروزی لشکریان خداوند بر باطل که در سوره صافات (۳۷) آیه های ۱۷۱ـ۱۷۳ آمده است.
دسته سوم: آیات سیر و نظر
دسته دیگر از آیات دال بر قانون مندی جامعه را می توان آیات سیر و نظر نامید. در سیزده آیه شریفه یاد شده در زیر، گاه به سیر و نظر در سرنوشت امم گذشته دستور می دهد، نظیر آیه شریفه: «قل سیروا فی الارض فانظروا کیف کان عاقبة الذین من قبل کان اکثرهم مشرکین»۲۸ و نیز آیات کریمه آل عمران(۳) آیه ۱۳۷، انعام(۶) آیه ۱۱، نحل(۱۶) آیه ۳۹، نمل(۲۷) آیه ۶۹ و عنکبوت(۲۹) آیه ۲۰. و گاه با استفهامی توبیخی انسان را بر غفلت از سیر و نظر و در نتیجه محروم ماندن از فواید آن سرزنش می کند، مانند «افلم یسیروا فی الارض فینظروا کیف کان عاقبة الذین من قبلهم و لدار الاخرة خیر للذین اتقوا افلا تعقلون»۲۹ یا نظیر «افلم یسیروا فی الارض فتکون لهم قلوب یعقلون بها او آذان یسمعون بها فانّها لا تعمی الابصار و لکن تعمی القلوب التی فی الصدور».۳۰ و نیز آیات روم(۳۰) آیه ۹، فاطر(۳۵) آیه ۴۴، غافر(۴۰) آیه های ۲۱ و ۸۲ و محمد(۴۷) آیه ۱۰. علاوه بر آیات یاد شده، قرآن در ده آیه دیگر، به نظر در سرنوشت اقوام مجرم و مفسد گذشته دستور می دهد که عبارت اند از: اعراف(۷) آیه های ۸۴، ۸۶ و ۱۰۳، یونس (۱۰) آیه های ۳۹و ۷۳، نمل (۲۷) آیه های ۱۴و ۵۱، قصص (۲۸) آیه ۴۰، صافات (۳۷) آیه ۷۳ و زخرف (۴۳) آیه ۲۵. این دسته آیات نیز به خوبی بر قانون مندی جامعه دلالت دارد، زیرا در صورتی که بر جامعه و پدیده های اجتماعی، قانونی حکم فرما نباشد از سیر و نظر در آن ها کشف قاعده و ضابطه، امکان نخواهد داشت و دراین صورت، بصیرتی که قرآن مجید مدنظر دارد، حاصل نمی شود و انتخاب طریق صحیح زندگی میسر نخواهد بود. آیات سیر و نظر مستقیماً بر اشتراک جوامع در قانون مندی و دست کم در پاره ای از قوانین اجتماعی دلالت دارد و با توجه به این که در این آیات به عامل یا عواملی که منشأ چنین سرنوشتی شده است، از قبیل فساد، جرم و شرک پرداخته شده، نه تنها بر قانون مندی پدیده های اجتماعی دلالت دارد، بلکه نوع خاص قانون حاکم بر آن جوامع و جوامع مشابه ایشان را نیز بیان می کند.
این آیات، علاوه بر نکات یاد شده به سه نکته دیگر نیز اشاره دارد:
نخست، قابل کشف بودن قوانین اجتماعی است، زیرا اگر قوانین اجتماعی قابل کشف نباشند امر به سیر و نظر، لغو می باشد و سرزنش بر ترک آن، بی وجه خواهد بود، علاوه بر این، نتیجه ای که در آیه شریفه ۴۶/حج بر سیر و نظر حمل شده است، یعنی بصیرت درونی و درس آموزی از جریانات تاریخی، محقق نمی شود.۳۱ دوم، راه و روش کشف قوانین اجتماعی است که قرآن مجید علاوه بر وحی و دست کم برای تأیید حقایق وحیانی در این باب، سیر و نظر را راه مناسب می داند; امری که به فرموده امیرمؤمنان(علیه السلام) اگر به صورت دقیق و کامل صورت پذیرد به منزله آن خواهد بود که فرد با تک تک آن اقوام زیسته باشد و زندگی شان را مشاهده کرده باشد. آن حضرت، خطاب به فرزند ارجمندش می فرماید: «ای بنیّ انّی و ان لم اکن عمرّت عُمر من کان قبلی فقد نظرت فی اعمالهم و فکّرت فی اخبارهم و سرت فی آثارهم حتی عدت کأحدهم بل کانّی بما انتهی الیّ من امورهم قد عُمِّرت مع اوّلهم الی آخرهم فعرفت صفو ذلک من کدره و نفعه من ضرّه».۳۲ سوم، موانع تأثیرپذیری و احیاناً فهم دقیق و صحیح جریانات تاریخی و قوانین اجتماعیِ حاکم بر پدیده های اجتماعی و جوامع انسانی که آیه شریفه «فانّها لا تعمی الابصار و لکن تعمی القلوب التی فی الصدور»۳۳ بدان اشاره دارد. طبق مفاد این آیه اگر کسانی با سیر و نظر در سرنوشت جوامع، تسلیم حقایق نمی شوند یا حتی اگر آمادگی سیر و نظر در سرنوشت امت ها و درس گرفتن از آن را ندارند، ریشه در کورباطنی شان دارد و گرنه دیده سر و ظاهرشان نابینا نیست تا نتوانند سرگذشت اقوام گذشته را مشاهده کنند. مسئله مهم دیگری که در این جا قابل بحث و بررسی است این است که مقصود از سیر و نظر چیست و آیا سیر و نظر در آیه، با سیر و نظر در حدیث شریف نهج البلاغه یکی است؟ و آیا طریق سیر و نظر به معنای عدم کفایت بیانات وحی در این باب است؟ و در هر صورت، چه رابطه ای بین سیر و نظر و دیگر راه های شناخت حقایق و از جمله وحی و الهامات غیبی برقرار است؟ البته به لحاظ محدودیت حجم این مقاله و نیز استطرادی بودن این مسئله، نسبت به اصل بحث (قانون مندی جامعه) از آن صرف نظر می شود.
دسته چهارم: آیات عبرت
دسته دیگر از آیات دال بر قانون مندی جامعه، آیات عبرت و موعظه بودن قصصِ امم گذشته است. برخی آیات شریفه قرآن مجید به صراحت، دلالت دارد که ذکر سرگذشت امت های پیشین برای عبرت گرفتن و پندآموزی است و هم از این روست که در گزینش داستان های خاص، بخش های ویژه هر داستان، چگونگی بیان و مقدمه چینی و نتیجه گیری از آن، این روح سریان دارد و همه داستان ها با این صبغه و رنگ مطرح می شود.این ویژگی، یکی از تفاوت های مهم داستان سرایی قرآن با سایر کتاب هاست. اگر بتوان واژه داستان سرایی را در مورد داستان های قرآن به کار برد، پرداختن به داستان ها همانند سایر موضوعات در متون دینی، بهویژه قرآن مجید جهت دار است و خود مقدمه برای هدفی دیگر (پندآموزی و انسان سازی) است. عبرت گرفتن و پند آموختن به معنای شناخت قوانین حاکم بر موارد خاص از طریق بررسی و تأمل در آن ها، شمول آن قانون ها نسبت به جوامع کنونی و آینده، و منافات نداشتن آن قانون ها با اختیار و آزادی انسان هاست وگرنه اگر در مورد هر یک از امور یاد شده، تردید شود، عبرت آموزی میسر نخواهد بود. بر این اساس، آیاتی که به ذکر داستان های گذشته پرداخته و به عبرت آموزی از آن توصیه می کند یا ذکر آن ها را به منظور عبرت آموزی می داند، به خوبی بر قانون مند بودن پدیده های اجتماعی دلالت دارد، گذشته از آن که امکان کشف آن قوانین، و عدم منافات آن با اختیار انسان را یادآور می شود.
این آیات با پنج تعبیر عبرت، نکال، مَثُلات، موعظه و آیه مطرح شده است که در این جا به نمونه هایی از هر یک اشاره می شود:
۱. عبرت
«قد کان لکم آیة فی فئتین التقتا فئة تقاتل فی سبیل الله و اخری کافرة یرونهم مثلیهم رأی العین و الله یویّد بنصره من یشاء ان فی ذلک لعبرة لاولی الابصار.»۳۴
در این آیه شریفه از جنگ دو گروه (یکی مؤمن و دیگری کافر) سخن به میان آمده است که طبق بیانات مفسران گران قدر، مقصود پیکار مسلمانان با کفار در جنگ بدر است.۳۵ هر چند صدر آیه، به یک جریان خاص اجتماعی در صدر اسلام ناظر است، ولی ذیل آن، که عبرت بودن آن را برای صاحبان بصیرت مطرح می سازد دلالت دارد که قانونی کلی و فراگیر نسبت به جوامع دیگر و پدیده اجتماعیِ جنگ در گروه های اجتماعی مشابه است، زیرا عبرت از ریشه عبور به معنای گذر و تجاوز است و به لحاظ آن که انسان از عمل یک فرد یا گروه و عقوبتی که در اثر آن دچارش شده عبور می کند و [با تعمیم آن] به اقوام و افراد دیگری که همان عمل را انجام دهند، می رسد و در باب آنان نیز به همان سرنوشت حکم می کند، بر پند گرفتن، عبرت اطلاق شده است.۳۶ مشابه این آیه، آیات شریفه ۱۰۹ـ۱۱۱ یوسف است که ذیل آن می فرماید: «لقد کان فی قصصهم عبرة لاولی الالباب»۳۷ و نیز آیه شریفه ۲۶ نازعات که درباره هلاکت فرعون می فرماید: «انّ فی ذلک لعبرة لمن یخشی».
۲. نکال
«و لقد علمتم الذین اعتدوا منکم فی السبت فقلنا لهم کونوا قردة خاسئین * فجعلناها نکالا لما بین یدیها و ما خلفها و موعظة للمتقین».۳۸
واژه نکال از ریشه نکَّلَ به معنای مقید کردن و منع نمودن و بازداشتن است. و مقصود از آن، عقوبتی است که در مورد فرد مجرم صورت می گیرد تا از انجام عمل ناشایستی که فرد مجرم انجام داده توسط دیگران جلوگیری شود و برای دیگران عبرت شود یا مانع انجام آن عمل توسط خود مجرم گردد.۳۹ آیه شریفه از تخلف یهود که با سوء استفاده و حیله شرعی صید ماهی را که برای ایشان حرام شده بود مرتکب شدند و در نتیجه عصیان امر الهی، به بوزینگان خوار مبدّل شدند، سخن به میان آورده و عقوبت ایشان را نکال برای معاصران ایشان و اقوام و گروه های اجتماعی آینده می داند. البته روشن است که اگر جوامع، قانون مند نباشند، عقوبت اصحاب سبت صرفاً یک جریان منحصر به فرد می شود و نمی تواند سبب خودداری دیگران از ارتکاب چنین اعمالی شود. نظیر این آیه، آیات دیگری نیز در باب قانون مندی پدیده های اجتماعی، بهویژه از دیدگاه روان شناسی اجتماعی در قرآن وجود دارد.۴۰
۳. مَثُلات
خداوند متعال در این آیه شریفه می فرماید: و «یستعجلونک بالسیئة قبل الحسنة و قد خلت من قبلهم المثلات»۴۱.
مثلات، جمع مثله و از ریشه مثل گرفته شده و به معنای عقوبت هایی است که برای بازداشتن دیگران از اعمالی که در اثر آن عقوبت مورد نظر، متوجه مجرم شده است صورت می گیرد. گویا عقوبت مجرم، برای مرتکبان آن عمل ناشایست از جهت سرانجام، نمونه و الگو قرار می گیرد. راغب در مفردات می نویسد: «المثلة نقمة نزل بالانسان فیجعل مثالا یرتدع به غیره و ذلک کالنکال» و طبرسی در مجمع البیان می فرماید: «المثلات: العقوبات». بر این اساس، مفاد مثلات به مفهوم نکال، نزدیک می شود. هنگامی که پیامبر گرامی اسلام(صلی الله علیه وآله) کفار را از عقوبت های الهی نسبت به امم گذشته بیم داد برخی کفار از روی استهزا به آن حضرت گفتند: از خداوند بخواه تا ما را عقوبت نماید. در چنین شرایطی آیه شریفه نازل شد و به ایشان هشدار داد که عقوبت هایی که موجب عبرت دیگران شد در مورد اقوام گذشته نازل شده است و از چنین درخواستی از سوی مشرکان به رغم آگاهی آنان از عقوبت های پیشینیان با شگفتی یاد می کند.۴۲ و در هر صورت، دلالت دارد که چنین عقوبت هایی به منظور عبرت گرفتن است و سرنوشتی که امم گذشته دچار آن شده اند برای این گروه از کفار نیز امکان وقوع دارد، زیرا جامعه و پدیده های اجتماعی، قانون مند و در نتیجه، تکرارپذیر است.
۴. موعظه
«و کلا نقص علیک من انباء الرسل مانثبت به فؤادک و جائک فی هذه الحق و موعظة و ذکری للمؤمنین».۴۳ موعظه از وعظ به معنای تخویف۴۴ و یادآوری عواقب عملی، و نصیحت۴۵ یا منع و جلوگیری همراه با بیم دادن۴۶ گرفته شده است. و در هر صورت بر قانون مندی جامعه و پدیده ها دلالت دارد، زیرا نصیحت و ترساندن، به منظور هشدار دادن به خطرات نامطلوب یک عمل است و این امر در امور اجتماعی در صورتی امکان پذیر است که جامعه و پدیده های اجتماعی قانون مند باشد.
شایان توجه است که آیات دیگری نظیر همین آیه، در قرآن وجود دارد.۴۷ممکن است گفته شود که موعظه بودن سرنوشت مجرمان برای دیگران، با احتمال رخ دادن آن ها نیز امکان پذیر است و در این صورت، قانون مندی جامعه را نمی توان از این آیات نتیجه گرفت. به عبارت دیگر، امکان دارد این آیات در صدد بیان این نکته باشند که در گذشته، اقوامی چنین اعمال ناشایستی را انجام دادند و مجازات شدند، شما هم احتمال بدهید که شاید به سرنوشت ایشان دچار شوید و چنان سرنوشتی برایتان پیش آید پس، از سرنوشت گذشتگان پند گیرید. در این صورت، قانون مندی جامعه به مفهوم قانون قطعی و تخلف ناپذیر به اثبات نمی رسد. اما باید دانست که گرچه احتمال وقوع نیز می تواند از انجام چنین خلاف هایی جلوگیری کند و فی حد نفسه امکان دارد موعظه به لحاظ امکان وقوع عقوبت باشد، ولی لحن و ظاهر آیه آن است که مشابه چنین عقوبتی برای مرتکبان چنان اعمالی رخ خواهد داد. البته ضرورت ندارد که مشابهت کامل و همانندی تام بین عقوبت امت های گذشته و امت های آینده باشد، ولی عقوبتی که مانع و رادع فرد از انجام آن عمل شود باید مد نظر باشد و اگر صرف احتمال باشد با توجه به این که میزان احتمال هم مشخص نیست نقش موعظه بسیار ضعیف می شود.
۵. آیه
قرآن در آیات متعددی یادآور می شود که در سرنوشت امت های گذشته آیه یا آیاتی نهفته است و یا سرنوشت ایشان آیه است، نظیر آیه شریفه «و قوم نوح لما کذبوا الرسل اغرقناهم و جعلناهم آیة للناس...».۴۸ هم چنین تعبیر آیه در آیه ۱۳ آل عمران نیز به کار رفته که در بحث عبرت گذشت. کلمه آیه، سه کاربرد یا معنای متفاوت دارد، گرچه شاید بتوان هر سه را به یک معنا بازگرداند:
الف. ساختمان رفیع: «اتبنون بکل ریع آیة تعبثون».۴۹
ب. نشانه و علامت گویا: «و آیة لکم اللیل نسلخ منه النهار».۵۰
ج. مایه پند و اندرز: «فالیوم ننجّیک ببدنک لتکون لمن خلفک آیة».۵۱و۵۲
مقصود از آیاتی که بر وجود آیه یا آیات در سرنوشت ناگوار امت های گذشته دلالت دارد، معنا یا کاربرد سوم، یعنی مایه پند و عبرت است.۵۳ممکن است گفته شود در این آیات، مقصود از آیه و آیات نشانه است; یعنی نشانه قدرت خداوند و حقانیت پیامبران یا امری دیگر، و در این صورت، ارتباط آیه ها با مبحث قانون مندی جامعه از هم می گسلد. ولی باید توجه داشت که حتی اگر آیه به معنای نشانه باشد می تواند نشانه هلاکت اقوام گذشته در اثر اعمال ناشایست یا مخالفت با پیامبران و نادیده گرفتن فرامین الهی باشد و در این صورت نیز قانون مندی جامعه را افاده می کند، زیرا مفاد آیه چنین می شود که در سرنوشت پیشینیان آیه و آیاتی است و شما با بررسی آن آیات و تأمل در سرنوشت ایشان به قانون حاکم بر سرنوشتشان پی برده و کشف آن قانون، موجب هدایت شما و بهره گیری از آن در انتخاب مسیر صحیح زندگی می شود. از این رو در سوره عنکبوت، آیه بودن را برای «قوم یعقلون» و در سوره ذاریات برای «الذین یخافون العذاب الالیم» می داند و در سوره طه می فرماید: «افلم یهد لهم کم اهلکنا قبلهم من القرون یمشون من مساکنهم ان فی ذلک لایات لاولی النهی».۵۴
آیه بودن برای چنین کسانی ـ نه هر کس ـ و موجب هدایت بودن برای دیگران، معنایی جز این ندارد که فهم این جریانات در سعادت انسان مؤثّر است، و مؤثر بودن در سعادت به آن است که جامعه، قانون مند باشد و اهل دل با تکیه بر آن، عبرت گیرند.
تبیین دیگری که برای آیه به معنای نشانه بودن قصص گذشته می تواند مطرح شود آن است که در این آثارِ به جای مانده، نشانه هایی از وجود چنین جامعه و ملتی است. در این صورت نیز با توجه به این که صرف اِخبار از وجود چنین ملتی در بینش قرآنی چندان اهمیتی ندارد، بلکه اِخبار از ملتی که در زندگی خود اعمالی داشته و در اثر آن هلاک شده اند و عبرت برای دیگرانند مهم است۵۵ ـ چنان که آیات با صراحت بر آن دلالت دارد ـ آیات یاد شده بر قانون مندی جامعه دلالت دارد. مشابه آیات یاد شده، آیات فراوان دیگری نیز وجود دارد.۵۶
دسته پنجم: آیات ذکری و تذکره
این دسته از آیات قانون مندی جامعه، آیاتی است که سرنوشت امت های پیشین را برای امت اسلام بازگو کرده و آن را ذکری و تذکرة می داند، نظیر آیه شریفه: «و کم اهلکنا قبلهم من قرن هم اشدّ منهم بطشاً فنقبوا فی البلاد هل من محیص * ان فی ذلک لذکری لمن کان له قلب او القی السمع و هو شهید».۵۷
ذکری و تذکره از ریشه ذکر به معنای یادآوری است و نظیر واژه آیه، که به معنای عبرت می آمد، این واژه نیز بر پند گرفتن و متذکر شدن دلالت دارد.۵۸ مفاد آیات بر این اساس، آن است که یادآوری قصص امم گذشته برای تأمل درباره ایشان و توجه به قانون مندی حاکم بر آن ها و درس آموختن و عبرت گرفتن از آن هاست و اگر جامعه، قانون مند نباشد چنین امری امکان ناپذیر است. مشابه این آیه نیز آیات دیگری وجود دارد۵۹ و به طور کلی می توان تمام آیاتی که داستان انبیای سلف را بیان می کند و با کلمه اذ یا اذا آغاز می شود، از این مجموعه دانست، زیرا چنان که مفسران و عالمان ادب گفته اند در این موارد، کلمه (اذکر= یاد کن و به خاطر آور) در تقدیر است۶۰ و با همان بیانی که گذشت به خاطر آوردن در این موارد، با قانون مندی جامعه ملازم است، زیرا هدف این آیات، صرف به خاطر آوردن آن اقوام و جریاناتشان نیست، بلکه توجه به اعمال، عواقب و رابطه اعمال و عواقب ایشان به منظور کشف رابطه و درس گرفتن از آن است.
دسته ششم: آیات تعقّل و تأمّل
این دسته، آیاتی است که بر تعقل و تأمل نسبت به سرنوشت امم گذشته، تأکید و مردم را به آن تشویق می کند و یا بر ترک آن، مذمت و تحذیر می نماید، مانند آیات شریفه:«و ان لوطاً لمن المرسلین * اذ نجیناه و اهله اجمعین *.... و انکم لتمرون علیهم مصبحین * و بالیل افلا تعقلون».۶۱
به طور مسلم، تعقل در باب امم گذشته از منظر قرآن کریم، اصالت و استقلال ندارد، بلکه به عنوان مقدمه امر دیگری مطرح است. اگر تأمل و تعقل درباره این امت ها به منظور فراگیری شیوه های ناشایست و اعمال نادرست ایشان باشد، بدون شک از دیدگاه قرآن امری ناشایست و زشت است که نباید صورت گیرد. و هم چنین تأمّل در زندگی و سرنوشت ایشان صرفاً برای فهم داستان یک قوم خاص بدون هرگونه نتیجه گیری نیز مدنظر قرآن نیست، زیرا قرآن در بیان داستان ایشان دست به گزینش خاصی می زند و معمولا اعمال نادرست، عقاید خرافی و سرنوشتی را که در اثر چنین عقاید و اعمالی گریبان گیرشان شد، مطرح می سازد. این ها نشان گر آن است که تعقل، به منظور پی بردن به قانون مندی های حاکم بر ایشان و استفاده بهینه از این قانون مندی ها در جهت سعادت خود و دیگران است و این امر، بالملازمه بر قانون مند بودن پدیده ها و امکان کشف و به کارگیری آن ها دلالت دارد.
آیات دیگری نیز در قرآن وجود دارد که با همین بیان، قانون مندی جامعه را مطرح می سازند.۶۲
دسته هفتم: آیات عذاب و عقوبت
این دسته، آیاتی است که امت اسلام را به عذاب و عقوبتی همانند عقوبت و مجازات امت های پیشین تهدید می کند، مانند آیه شریفه: «و لمّا جائت رسلنا لوطاً سییء بهم و ضاق بهم ذرعا.. * فلما جاء امرنا جعلنا عالیها سافلها و امطرنا علیها حجارة من سجیل منضود * مسوّمة عند ربک و ما هی من الظالمین ببعید.»۶۳ روشن است که اگر پدیده های اجتماعی به صورت تصادفی رخ دهند و قانونی کلی نداشته و قانون مند نباشند هر نوع تهدیدی در این قالب، امکان پذیر نیست یا لغو و بیهوده است.
در مورد جمله اخیرِ این آیات شریفه «و ما هی من الظالمین ببعید» چند وجه ذکر شده است:
نخست، آن که مراد، بُعد مکانی باشد; یعنی قوم لوط که عِقاب شدند در سرزمین دور که دست رسی به آن امکان نداشته یا بسی مشکل باشد، قرار ندارند۶۴ و ظالمان امت اسلام می توانند به آسانی به مکان ایشان سفر کرده و از نزدیک سرنوشت ایشان و هلاکتشان را مشاهده کنند که در این صورت گرچه امکان استفاده قانون مندی از آیات شریفه وجود دارد، ولی آیات یاد شده، در این دسته قرار نمی گیرد و از منظر کنونی نمی توان از طریق این آیات به قانون مندی جامعه رسید. ولی این احتمال با سیاق آیات سازگار نیست، زیرا در این صورت، بهتر بود مانند این آیه شریفه بفرماید: «و ما قو لوط منکم ببعید»۶۵ و تکیه بر ظلم در بیان نزدیکی مکان قوم لوط به کفارِ مکه با ضمیر مؤنّث، وجه چندان مناسبی ندارد.
دوم، آن که مقصود «دور نبودن عقوبت در صورت ارتکاب جرم از سوی امت اسلام» باشد;۶۶ به این معنا که اگر شما هم ظلم کنید به زودی گرفتار عقوبتی مشابه عقوبت قوم لوط خواهید شد که طبق بیانی که گذشت بر قانون مندی جامعه دلالت خواهد داشت.
سوم، آن که مقصود، صدور اعمال قوم لوط از ظالمان امت اسلام باشد; به این معنا که ظالمان امت اسلام نیز اعمالی نظیر اعمال قوم لوط خواهند داشت و این امر، بعید نیست. این احتمال، در روایتی که کلینی(رحمه الله) در کتاب شریف کافی آورده، آمده است. متن روایت چنین است: عن ابی جعفر(علیه السلام) قال: «... فقال الله عزّ و جل لمحمد(صلی الله علیه وآله): «ما هی من الظالمین ببعید» من ظالمی امتک إن اعملوا ما عمل قوم لوط».۶۷طبق این بیان نیز آیه شریفه بر قانون مندی جامعه دلالت دارد، زیرا تعلیق الحکم علی الوصف، مشعر بالعلیه و مفاد آیه چنین می شود که ظلم امت اسلام، زمینه ساز آن است که ظالمان، مرتکب عمل قوم لوط شوند و این، یک رابطه کلی است که مفادش قانون مندی پدیده های اجتماعی است.۶۸
آیاتی که ذکر شد نمونه هایی از آیات قرآن شریف است که از آن ها به طور کلی قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی استفاده می شود، ولی چنان که گفته شد از دو دسته دیگر از آیات نیز قانون مندی پدیده های اجتماعی را می توان نتیجه گرفت:
نخست، آیاتی که به بیان مصادیق و موارد قانون مندی جامعه می پردازد و قوانین خاص حاکم بر پدیده های اجتماعی و جوامع را بیان می کند که بررسی کامل آن ها نیازمند فرصتی دیگر و نوشته ای مفصل تر است. دوم، آیاتی که هر چند قانون ویژه ای را بیان نمی کند و از اصل قانون مندی سخن نمی گوید، ولی مطلبی که در آیه بیان شده است جز با پذیرش قانون مندی جامعه و پدیده های اجتماعی نمی تواند صادق باشد. در پایان این بحث از هر دو دسته آیات یاد شده، یک نمونه ذکر می کنیم. نمونه آیات بیان گر قوانین خاص: در آیات قرآن به کارکرد منفی کشمکش اجتماعی،۶۹ کارکرد مثبت وفاق اجتماعی،۷۰ آثار مثبت همبستگی اجتماعی۷۱ و یکپارچگی اجتماعی۷۲ توجه شده است. در یک تحلیل جامعه شناختی، گروه ها و جوامعی که دچار اختلاف بینش ها، ارزش ها و اهداف هستند، در مرحله عمل به ستیزه و نزاع روی می آورند. اعضای چنین جامعه ای نسبت به وظایفی که جامعه به دوش آن ها گذارده و نقشی که از ایشان انتظار دارد، سست می شوند و نیروهای اجتماعی به جای آن که صرف رشد و توسعه جامعه و پاسداری از ارزش های آن در برابر تهاجمات خارجی شود، در مسیر واداشتن گروه های دیگر به پذیرش مدعیّات گروه خاص و درگیری و ستیزه با گروه های دیگر، ضربه زدن به آن ها و از صحنه خارج ساختن رقبا می شود. در چنین وضعیتی، جامعه دچار وقفه و رکود و حتی بحران های اجتماعی می شود و راه برای متلاشی شدن جامعه از درون یا تسلط بیگانگان از برون، باز می شود و در واقع، پایان عمر آن جامعه فرا می رسد. از این روست که ایادی استعمار جهت پیاده کردن اهداف شوم خویش، از قانون معروف و مشهور «تفرقه بینداز و حکومت کن» سود می جویند. قرآن مجید در مقام بیان این سنت، خطاب به مسلمانان می فرماید: «و لا تنازعوا فتفشلوا و تذهب ریحکم».۷۳در این آیه شریفه از دو پیامد و اثر نامطلوب ستیزه جویی و کشمکش اجتماعی یاد شده است: نخست، اثر روانی آن، که سستی، بی رغبتی، عدم احساس مسئولیت نسبت به انجام وظایف اجتماعی و ایفای نقش های اجتماعی است. و دوم، پیامد اجتماعی آن، که از بین رفتن اقتدار جامعه است. از بین رفتن وفاق اجتماعی۷۴ موجب بی اعتباریِ ارزش های مشترک شده و کنترل های اجتماعی قوت خود را از دست می دهد. در چنین شرایطی، ساخت جامعه درهم فرو می ریزد، حیات اجتماعی از هم می پاشد و جامعه دچار بی سازمانی می گردد، یکپارچگی و انتظام جامعه از بین می رود و جامعه از حالت اعتدال، خارج گشته و بحران زده می شود و بحران اجتماعی، زمینه زوال جامعه از درون یا اضمحلالِ آن توسط نیروهای برونی را به همراه خواهد داشت. قرآن مجید از این حقیقت دوم با تعبیر «تذهب ریحکم» یاد می کند. در آیه ای دیگر که از اختلاف و تفرقه نیروهای اجتماعی به عنوان یکی از عذاب های الهی سخن به میان آمده، خداوند این نکته را متذکر می شود که نتیجه اضمحلالِ وفاق اجتماعی آن است که گروه های اجتماعی به جان هم افتند و کمر به نابودی یکدیگر بندند. ممکن است گفته شود آیات یاد شده صرفاً بر امکان صدور چنین عملی یا تحقق چنین عقوبتی برای ظالمان دلالت دارد، در صورتی که قانون مندی جامعه ایجاب می کند که حتماً چنین عمل یا عقوبتی رخ دهد.
پاسخ آن است که اولا: ـ چنان که در آغاز بحث گذشت ـ قانون مندی جامعه با معدّ و مقتضی یا شرط بودن موضوع برای محمول، یا مقدم برای تالی هم سازگار است و حتماً نباید به دنبال علل تامه و منحصره بود و ثانیاً: معنای بعید نبودن، زود دچار عقوبت شدن است نه تردید در وقوع آن; به عبارت دیگر، زود نبودن وقوع آن است، مانند بعید نبودن وقوع قیامت که در آیات شریفه به آن اشاره شده است، مانند: «قل ان ادری اقریب ام بعید ماتوعدون»۷۵، «انهم یرونه بعیداً و نراه قریباً فسوف یعلمون»۷۶.
دسته هشتم: آیات مَثَل۷۷
این دسته، آیاتی است که با به کار بردن واژه مثل به قانون مند بودن پدیده های اجتماعی اشاره می کند. این آیات را می توان در سه دسته جای داد:
الف. آیاتی که پس از بیان سرگذشت پیشینیان آن را مَثَل برای دیگران قلمداد می کند، مانند آیه شریفه: «و لقد ارسلنا موسی بآیاتنا الی فرعون و قومه... *فلما اسفونا انتقمنا منهم فاغرقناهم اجمعین * فجعلناهم سلفاً و مثلا للاخرین».۷۸
مَثَل را چه به معنای نمونه و چه به معنای توصیف لحاظ کنیم، آیه شریفه بر قانون مندی جامعه دلالت دارد، زیرا در صورت اول، مفاد آیه چنین است که جریان فرعون و هلاکت او یک نمونه و الگوی رفتار ناشایست با پیامبران و عواقب و پیامدهای ناگوار آن است، و نمونه و الگو همواره امری قابل تکرار، و قالب قانونی دارد. و در صورتی که معنای توصیف بدانیم باز هم نتیجه این می شود که این جریان، توصیفی برای دیگران است; یعنی هدف از این داستان سرایی جلب توجه دیگران و عبرت و پند گرفتن ایشان است و چنان که در تفسیر شریف مجمع البیان آمده است «مثلا للاخرین» به معنای «عبرةً و موعظةً للاخرین» می شود.
مشابه این آیه نیز در قرآن وجود دارد.۷۹
ب. آیاتی که پس از بیان سرانجام زندگی امم گذشته می فرماید برای دیگران هم همانند آن عقوبت ها وجود دارد، مانند: «افلم یسیروا فی الارض فینظروا کیف کان عاقبة الذین من قبلهم دمّر الله علیهم و للکافرین امثالها»۸۰.
این آیه شریفه، مانند برخی دیگر از آیات گذشته، صدر آن از جهتی و ذیل آن از جهت دیگر بر قانون مندی جامعه دلالت دارد. و موردنظر در این بحث، ذیل آیه می باشد که می فرماید: «برای کافران همانند عقوبت کفار پیشین خواهد بود».
ج. آیاتی که می فرماید برای امت اسلام مثل زده شده است و بعد، آن مثل و نمونه یا توصیف راکه نمونه ای از سرگذشت امم گذشته است بیان می کند، مانند آیه شریفه: «ضرب الله مثلا قریة کانت آمنة مطمئنة یأتیها رزقها رغداً من کل مکان فکفرت بانعم الله فاذاقها الله لباس الجوع و الخوف بما کانوا یصنعون و لقد جائهم رسول منهم فکذبوه فاخذهم العذاب و هم ظالمون».۸۱
بدیهی است مثل بودن چنین جامعه ای در صورتی رواست که پدیده های اجتماعی، قانون مند بوده و از قوانین مشترکی برخوردار باشند، در غیر این صورت با اتفاقی دانستن پدیده های اجتماعی یا منحصر به فرد بودن و غیر قابل تکرار بودن آن ها، مثل و نمونه معنا ندارد.
هم از این روست که پیامبر گرامی اسلام(صلی الله علیه وآله) مسجدی را که گروهی از منافقان بنا کردند به عللی و از جمله آن که وفاق اجتماعی مسلمانان را از بین می برد خراب نمود و قرآن مجید از آن با تعبیر: «مسجداً ضراراً و کفراً و تفریقاً بین المؤمنین و ارصاداً لمن حارب الله و رسوله;۸۲مسجدی به منظور زیان زدن، کفر، تفرقه بین مسلمانان و کمین گاه دشمنان خدا و رسول» یاد کرد.
از سوی دیگر، قرآن مجید از همبستگی اجتماعی بین مسلمانان به عنوان یک نعمت الهی یاد کرده است. خاطرنشان می شود که فقدان همبستگی اجتماعی بین جامعه عرب پیش از اسلام، کانون آتشی بود که داشت آن جامعه را در کام خود فرو می برد، اما جامعه عرب در پرتو اسلام و با دست یابی به وفاق اجتماعی از سقوط حتمی و نابودی قطعی، نجات یافت. در این آیات، نظارت عمومی و کنترل اجتماعی به منظور حفظ ارزش های مشترک و تقویت آن ها و پای بندی به محور اصلی وفاق اجتماعی مسلمانان ـ که از آن با واژه «حبل الله; ریسمان الهی» تعبیر می کندـ به همگان توصیه شده و نسبت به از دست دادن وفاق اجتماعی هشدار داده است: «واعتصموا بحبل الله جمیعاً و لا تفرقوا و اذکروا اذ کنتم اعداء فالّف بین قلوبکم فاصبحتم بنعمته اخواناً و کنتم علی شفا حفرة من النار فانقذکم منها کذلک یبین الله لکم آیاته لعلکم تهتدون * و لتکن منکم امة یدعون الی الخیر و یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر و اولئک هم المفلحون * و لا تکونوا کالذین تفرقوا و اختلفوا من بعد ما جائهم البینات و اولئک لهم عذاب عظیم;۸۳ و به ریسمان الهی چنگ زنید و پراکنده نشوید و بیاد آرید نعمت خدا را بر شما، آن گاه که با هم دشمن بودید پس در بین دل هایتان الفت افکند و به نعمت وی برادر یکدیگر شدید و آن گاه که در پرتگاه آتش (سقوط و نابودی) بودید و شما را از آن نجات داد. خداوند آیاتش را چنین برایتان بیان می کند تا رهیافته شوید. * از شمایان باید گروهی باشند که به خیر دعوت کنند و امر به معروف و نهی از منکر نمایند و ایشان رستگارانند. * و شما چونان کسانی نباشید که پراکنده شدند و اختلاف نمودند پس از آن که [به منظور هدایتشان] دلایل روشن بر ایشان آمد که آنان عذابی بزرگ دارند.» نکته شایان کمال توجه در این باب آن است که قرآن مجید بر این باور است که وفاق اجتماعی تنها در صورتی به بهترین وجه و کامل ترین شکل آن امکان پذیر است که بر محور خدا و معارف و ارزش های نشأت گرفته از او بنیاد شود. در این صورت است که توزیع نقش ها و کارکردها و شیوه های مشارکت به گونه ای صورت می پذیرد که کلیه افراد با اعمال خویش در بطن وفاقی عام و فراگیر، یکپارچه می گردند و یکپارچگی۸۴ تام و کامل، همه افراد جامعه را فرا می گیرد، چنان که در صدر اسلام شاهد آن بوده و در جامعه آرمانی حضرت ولی عصر ـ عجل الله تعالی فرجه الشریف ـ نوید داده شده است. بر این اساس، سایر محورهای وفاق اجتماعی، بهویژه محورهایی که از پشتوانه حقیقی برخوردار نیستند به طور کلی نفی می شوند یا در این چارچوبه پذیرفته می شوند. نمونه آیاتی که قانون مندی از شرایط صدق آن به شمار می رود فراوان است.
یکی از نمونه های این دسته آیات را آیات شریفه امر به معروف و نهی از منکر و نظارت عمومی می توان دانست، نظیر آیه شریفه: «ولتکن منکم امة یدعون الی الخیر و یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر و اولئک هم المفحلون».۸۵
اگر چه مفاد این آیه شریفه، دستور یا تشویق به ایجاد یک تشکل ـ هر چند ساده ـ برای انجام امر به معروف و دعوت به خیرات است، ولی روشن است که این دستور یا تشویق از سنخ واجب های تعبّدی نیست که صرف انجام آن به عنوان یک وظیفه فردی بدون در نظر داشتن ترتب آثار آن مدّنظر باشد، بلکه تأثیر مثبت بر دیگران، هدف اصلی این فریضه الهی است. و به همین جهت در روایات فقهی برای انجام آن شرایطی ذکر شده که نشان گر مطمح نظر بودن آثار اجتماعی آن است، نظیر احتمال تأثیر، رعایت مراتبومراحل که به خوبی نشان می دهد این حکم بیش از هر چیز در راستای پیش گیری و اصلاح مفاسد و انحرافات اجتماعی تشریع شده است. با توجه به آن چه گذشت اگر پدیده های اجتماعی و از جمله صلاح و فساد یک جامعه و بروز و افول انحرافات اجتماعی قانون مند نباشند و از سوی اتفاق و صدفه رخ دهند طبیعی است که قابل پیش بینی و پیش گیری یا درمان نخواهند بود و در این صورت، این دستور اجتماعی در چنین شرایطی نمی تواند معنا و مفهوم درستی پیدا کند و دستوری لغو و بیهوده خواهد بود. پس قانون مندی جامعه یکی از شرایط صدق این دستور و فریضه مهم الهی است و دستور یا تشویق به این فریضه و به طور کلی تشریع آن با پذیرش و اعتقاد به قانون مندی پدیده های اجتماعی ملازم است;به بیان دیگر اگر خداوند متعال که به همه حقایق هستی و ربط و پیوندهای پدیده های جهان و از جمله پدیده های اجتماعی احاطه دارد، قانون مندی خاصی را بین پدیده های اجتماعی قرار نداده باشد و قانون مندی جامعه از مصادیق «أتنبئون الله بما لا یعلم فی السموات و الارض» باشد و در عین حال فریضه امر به معروف و نهی از منکر را به منظور اصلاح جامعه و زمینه ساز اجرای تمام حدود و احکام الهی تشریع فرماید، آن بینش با این تشریع ناسازگار است، زیرا لازمه این تشریع، آن است که بین انجام این فریضه و اصلاح جامعه، رابطه ای مثبت برقرار است و این یکی از مصادیق قانون مندی جامعه است، در صورتی که طبق بینش اول چنین رابطه ای برقرار نیست. پس تشریع امر به معروف که یک امر انشایی است لازمه ای دارد; یعنی امر به معروف سبب اصلاح جامعه است که همان پذیرش قانون مندی جامعه است و مقصود از شرایط صدق نیز همین است.۸۶کتاب نامه
۱. آگ برن و نیم کوف; زمینه جامعه شناسی، ترجمه و اقتباس امیرحسین آریان پور، تهران، کتاب های جیبی، ۱۳۵۲.
۲. آلوسی، سید محمود، روح المعانی فی تفسیر القرآن و السبع المثانی، دارالفکر، بیروت ۱۴۰۸ هـ. ق
۳. آمدی، عبدالواحد، غررالحکم و درر الکلم، ترجمه و نگارش محمدعلی انصاری قمی، تهران، [بی نا]، ۱۳۳۷.
۴. ابن اثیر، النهایة فی غریب الحدیث و الاثر، مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان، قم ۱۳۶۷
۵. ابن درید، محمدبن حسن، جمهرة اللغه
۶. ابن منظور، لسان العرب
۷. ابن هشام، مغنی اللبیب عن کتب الاعاریب
۸. انیس ابراهیم، معجم الوسیط،
۹. بیضاوی، عبداللّه بن عمر، انوار التنزیل و اسرار التأویل المعروف بتفسیر بیضاوی، بیروت، دارالکتب العلمیة، ۱۴۰۸ هـ. ق.
۱۰. خوزی سرتونی، سعید، اقرب الموارد فی فصح العربیه و الشوارد
۱۱. درآمدی بر جامعه شناسی اسلامی، دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، سمت
۱۲. دورکیم، امیل، قواعد روش جامعه شناسی، ترجمه علی محمد کاردان، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۵۵.
۱۳. رازی، فخرالدین محمد، التفسیر الکبیر (مفاتیح الغیب) داراحیاء التراث، بیروت، بی تا
۱۴. راغب اصفهانی، حسین، معجم مفردات القرآن، (مفردات راغب) مطبعة التقدم العربی، بیروت ۱۳۹۲ هـ. ق
۱۵. رشیدرضا، محمد، المنار فی تفسیر القرآن، دارالمعرفه، بیروت، بی تا
۱۶. روسک، جوزف و رولند وارن، مقدمه ای بر جامعه شناسی، ترجمه بهروز نبوی و احمد کریمی، تهران، کتابخانه فروردین، ۱۳۶۹.
۱۷. ژرژ گورویچ، مسایل جامعه شناسی امروز، مسائل جامعه شناسی قرن نوزدهم
۱۸. ساروخانی، باقر، دایرة المعارف علوم اجتماعی، تهران، کیهان، ۱۳۷۰.
۱۹. ساروخانی، باقر، درآمدی بر دائرة المعارف علوم اجتماعی، انتشارات اطلاعات، چاپ سوم، ۱۳۷۵
۲۰. ساروخانی، باقر، فرهنگ علوم اجتماعی
۲۱. صدر، سیدمحمدباقر، المدرسة القرانیة، المؤتمرالعالمی للامام الشهید الصدر، قم
۲۲. طباطبائی، سید محمدحسین، تفسیر المیزان، قم، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۳۶۳.
۲۳. طبرسی، ابوالفضل، مجمع البیان لعلوم القرآن، مکتبة العلمیة الاسلامیه، تهران، ۱۳۷۹
۲۴. فرهنگ جامعه شناسی، ابراهامز
۲۵. قاموس اللغه
۲۶. کلینی، محمد بن یعقوب، فروع کافی، دارالکتب الاسلامیه، تهران، ۱۳۸۸ ق
۲۷. کوئن، بروس، مبانی جامعه شناسی، ترجمه غلامعلی توسلی و رضا فاضل، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، ۱۳۷۲.
۲۸. گولدنر، الوین واروه، بحران جامعه شناسی غرب، ترجمه فریده ممتاز، تهران، انتشار، ۱۳۶۸.
۲۹. لغت نامه دهخدا
۳۰. مجلسی، محمدباقر، بحارالانوار، المکتبة الاسلامیة، تهران، ۱۳۶۲ ش
۳۱. معجم مقاییس اللغه
۳۲. میشل، دونکن، معجم علم الاجتماع، ترجمه احسان محمد حسن، بغداد، دارالرشید، ۱۹۸۰م.
۳۳. نهج البلاغه

۱ استادیار و مدیر گروه علوم قرآن مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی (ره)
۲- ژرژ گورویچ، مسائل نادرست جامعه شناسی قرن نوزدهم، «طرح مسائل جامعه شناسی امروز»، ص ۵۹.
۳- الوین گولدنر، بحران جامعه شناسی غرب، ص۴۶.
۴- همان، ص۴۷.
۵- سید محمدحسین طباطبائی، المیزان، ج۲، ص۱۵۱.
۶- در این زمینه، تحقیقی در حد فیش برداری موضوعی، در «مؤسسه پژوهشی حوزه و دانشگاه» و نیز «مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(قدس سره)» صورت گرفته است، و در کتابی که در گروه جامعه شناسی مؤسسه پژوهشی حوزه و دانشگاه در دست تألیف است، تحت عنوان سنتهای اجتماعی در قرآن، به نمونه هایی از آن ها پرداخته شده است.
۷- عبدالمحمد آمدی، غررالحکم.
۸- محمد باقر مجلسی، بحارالانوار، ج۷۷، ص۳۸۱. گرچه این حدیث می تواند به عوالم پس از مرگ ناظر باشد، ولی ظاهر آن با دوران ها و ایام آینده این جهانی بیشتر تناسب دارد.
۹- همان، ج۷۸، ص۲۶۹.
۱۰- ر.ک: فرهنگ های لغت از جمله اقرب الموارد و لغت نامه دهخدا.
۱۱- نمونه کاربرد در معنای لغوی «راه و روش» این روایت شریف است:
عن ابی جعفر(علیه السلام) قال: «ایّما عبد من عبادالله سنّ سنة هدی کان له اجر مثل اجر من عمل بذلک، من غیر ان ینقص من اجورهم شیء و ایّما عبد من عبادالله سنّ سنة ضلالة کان علیه مثل وزر من فعل ذلک من غیر ان ینقص من اوزارهم شیء; هر یک از بندگان خدا که راه و روش هدایت بنیان نهد، برای او پاداشی همانند پاداش کسانی است که بدان عمل کنند بدون آن که از پاداش عاملان به آن سنت کاسته شود، و نیز هر یک از بندگان خدا که رو به ضلالت نهد همانند بار گناه کسانی که مرتکب آن شوند بر دوش اوست، بدون آن که از گناه مرتکبان آن کم شود» (محمدباقر مجلسی، پیشین، ج۷۱، ص۲۵۸).
۱۲- منظور از تقریر معصومان(علیهم السلام) آن است که در محضر معصوم(علیه السلام) عملی صورت گیرد و معصوم(علیه السلام) با آن که می توانسته از آن جلوگیری کند یا از آن نهی فرماید، سکوت اختیار کرده و با سکوت خویش، جایز بودن آن را تأیید کرده باشد.
۱۳- در مورد دو تعبیر اخیر «سنة الاولین» و «سنن الذین من قبلکم» دو احتمال وجود دارد: نخست، آن که سنت و رویه خدا درباره امت های پیشین و اولین مراد باشد که در این صورت، مفاد این آیات با آیاتی که تعبیر «سنة الله» در آن ها به کار رفته یکی خواهد بود. دوم، آن که مقصود، روش و شیوه عملی و فرهنگی امت های گذشته و اولیه باشد که در این صورت، آداب و رسوم اجتماعی ایشان مورد نظر است و ارتباطی به «سنة الله» ندارد، ولی احتمال اول قوی تر است و در واقع، چون «سنت» دارای دو طرف و محور است; یعنی «خدا» و «جوامع پیشین»، به یک جهت می توان آن را به خدا نسبت داد و سنت رابه فاعل آن (خدا) اضافه کرد، به جهت دیگر می توان آن را به جوامع نسبت داد و به مفعول (امت های گذشته) اضافه کرد، چنان که در این آیات آمده است.
۱۴- ر.ک: معجم الوسیط، ذیل «تبدیل» و مجمع البیان، ذیل آیه ۴۳، سوره فاطر.
۱۵- از جمله می توان از جریان قوم یونس نام برد که هم در قرآن (یونس (۱۰) آیه ۹۸) و هم در روایات (در باب بداء از کتب روایی شیعه) از آن یاد شده که در عین حتمیت یافتن سنت عذاب و نابودی، با استفاده از سنت استغفار و توبه، خود را از پیامد کفر و تکذیب پیامبر و آیات الهی مصون داشتند.
۱۶- از جمله می توان به آیه شریفه «ان الله لا یغیر ما بقوم حتی یغیروا ما بانفسهم» (رعد(۱۳) آیه ۱۱) توجه نمود.
۱۷- سید محمدباقر صدر، المدرسة القرانیة، ص ۷۶.
۱۸- از جمله می توان از آیه ۴۶ سوره حج یاد کرد که می فرماید: «افلم یسیروا فی الارض فتکون لهم قلوب یعقلون بها او آذان یسمعون بها فانها لا تعمی الابصار و لکن تعمی القلوب التی فی الصدور.» از این آیه و آیات مشابه آن، نکات بسیاری استفاده می شود که برخی از نکات مرتبط با مباحث اجتماعی آن، امور ذیل است:
الفـ قانون مند بودن پدیده های اجتماعی، بـ عدم منافات آن با اختیار و آزادی انسان، جـ قابل کشف بودن قانون مندی های پدیده های اجتماعی، دـ روش کشف و پی بردن به آن ها (مشاهده مستقیم و غیر مستقیم) و تعقل، هـ ـ شناخت قانون مندی ها باید به منظور عبرت گرفتن و استفاده عملی از آن ها صورت پذیرد، وـ علت عدم پذیرش و درس آموزی از قانون مندی های پدیده های اجتماعی، ویژگی های شخصی اکتسابی انسان ها و آلودگی و پلیدی درون آن هاست، زـ مشاهده و تعقل، یکی از عوامل زمینه ساز پالودگی روحی و ایجاد تغییرات فردی اجتماعی است.
۱۹- اعراف (۷) آیه ۹۶.
۲۰- در مورد پیامدهای نامطلوب نیز قرآن مجید با صراحت اعلام می فرماید: «و اتقوا فتنة لا تصیبنّ الذین ظلموا منکم خاصة» (انفال (۷) آیه ۵۲).
۲۱- ر.ک: امیل دورکیم، قواعد روش جامعه شناسی، فصل اول و پنجم; ابراهامز، فرهنگ جامعه شناسی، واژه «اصالت روان شناسی».
۲۲- از جمله آیات دالّ بر فردی بودن نظام اخروی، دو آیه شریفه «لا تزر وازرةٌ وزر اخری» (انعام (۶) آیه ۱۶۳) و «و ان لیس الانسان الاّ ما سعی» (نجم (۵۳) آیه ۳۹) است.
۲۳- از جمله سنت های فردی در زمینه امور اجتماعی، مسئله عذاب استیصال است که مؤمنان از آن عذاب، نجات می یابند، هر چند اکثریت قریب به اتفاق افراد جامعه، شرک ورزند و مستحق عذاب شوند.
۲۴- ر.ک: انعام (۶) آیه های ۳۴ و ۱۱۵; یونس (۱۰) آیه ۶۴ و کهف (۱۸) آیه ۲۷.
۲۵- انعام (۶) آیه های ۳۳ و ۳۴.
۲۶- اعراف (۷) آیه ۱۳۷.
۲۷- صافّات (۳۷) آیه های ۱۷۱ـ۱۷۳.
۲۸- روم (۳۰) آیه ۴۲.
۲۹- یوسف (۱۲) آیه ۱۰۹.
۳۰- حج (۲۲) آیه۴۶.۳۱- بر این اساس، پیچیدگی پدیده های اجتماعی، تعدد عناصر به وجود آورنده آن و وجود عنصر آگاهی و اراده در پدیده های اجتماعی و سایر موانعی که در کتب جامعه شناسی به عنوان موانع کشف قوانین اجتماعی مطرح شده، کشف قوانین اجتماعی را دشوار می سازد، ولی غیر ممکن نخواهد ساخت. برای اطلاع از این موانع ر.ک: درآمدی بر جامعه شناسی اسلامی، ج۱، ص ۱۹۸ـ۲۱۰.
۳۲- سید رضی، نهج البلاغه، کتاب ۳۱، شماره ۲۵.
۳۳- حج (۲۲) آیه ۴۶.
۳۴- آل عمران (۳) آیه ۱۳.
۳۵- ر.ک: سید محمد حسین طباطبائی، همان، ج۳، ص۹۳; مجمع البیان، ج۲، ص۴۱۵; التفسیر الکبیر، ج۴، ص۱۸۹ و المنار، ج۳، ص۲۳۴.
۳۶- ر.ک: مفردات راغب، ص۳۲۰; ابن اثیر، نهایه، ج۳، ص۱۷۱; جمهرة اللغة، ج۱، ص۲۲۶ و مقاییس اللغة، ج۴، ص ۸۱ـ۲۰۷.
۳۷- گرچه برخی احتمال داده اند که ضمیر «فی قصصهم» به حضرت یوسف۷ و برادرانش برمی گردد که در این صورت، جنبه فردی و احیاناً پدیده های گروهی آن قوی تر می شود و از قانون مندی جامعه در سطح کلان آن، دور می گردد، ولی ارجاع ضمیر به تمام جریانات یاد شده در آیات سوره یوسف که در برگیرنده سرگذشت دیگر انبیا نیز می شود با ظاهر آیات سازگارتر است. ر.ک: سید محمد حسین طباطبائی، همان، ج ۱۱، ص۲۸۰.
۳۸- بقره (۲) ۶۵ـ۶۶.
۳۹- ر.ک: مفردات راغب، ص ۵۰۶; ابن اثیر، نهایه، ج۵، ص۱۱۶ـ۱۱۷ و مقاییس اللغة، ج۵، ص۴۷۳.
۴۰- ر.ک: نازعات (۷۹) آیه ۲۵، نساء (۴) آیه ۸۴، مزمّل (۷۳) آیه ۱۲ و مائده (۵) آیه ۳۸.
۴۱- رعد (۱۳) آیه ۶.
۴۲- ر.ک: سید محمد حسین طباطبائی، پیشین، ج۱۱، ص۳۰۱.
۴۳- هود(۱۱) آیه ۱۲۰.
۴۴- معجم مقاییس اللغة، ج۶، ص۱۲۶.
۴۵- لسان العرب، ج۱۵، ص۳۴۵.
۴۶- مفردات راغب، ص۵۲۷.
۴۷- ر.ک: بقره (۲) آیه ۶۶، آل عمران(۳) آیه ۱۳۸ و نور (۲۴) آیه ۳۴.
۴۸- اعراف (۷) آیه ۱۳۷.
۴۹- شعراء (۲۶) آیه ۱۲۸.
۵۰- یس(۳۶) آیه ۳۷.
۵۱- یونس (۱۰) آیه ۹۲.
۵۲- ر.ک: قاموس اللغة و اقرب الموارد، ج۱، ص۲۵.
۵۳- بیضاوی، انوار التنزیل، ج۲، ص۱۲۱.
۵۴- طه(۲۰) آیه ۱۲۸.
۵۵- ر.ک: سید محمدحسین طباطبائی، همان، ج ۱۶، ص ۱۲۶ و روح المعانی، ج۷، ص۷۵ـ۷۶.
۵۶- برای نمونه ر.ک: عنکبوت(۲۹) آیات ۱۹ و ۳۵، ذاریات (۵۱) آیه ۳۷، طه(۲۰) آیه ۱۲۸، قمر(۵۴) آیه ۱۵ و حجر(۱۵) آیه ۷۷.
۵۷- ق (۵۰) آیه های ۳۶و۳۷.
۵۸- ر.ک: قاموس اللغة و مجمع البیان، ج۹، ص۱۵۰.
۵۹- ر.ک: هود(۱۱) آیه ۱۲، ابراهیم(۱۴) آیه های ۵ و ۶ و قمر(۵۴) آیه های ۹ـ۵۱.
۶۰- ر.ک: کتاب های ادبی، از جمله مغنی البیب عن کتب الاعاریب، ذیل واژه اذ، و کتب تفسیری، از جمله مجمع البیان.
۶۱- صافات(۳۷) آیه های ۱۳۳ـ۱۳۸.
۶۲- ر.ک: حج(۲۲) آیه های ۴۲ـ۴۶ و یوسف(۱۲) آیه ۱۰۹.
۶۳- هود(۱۱) آیه های ۷۷ـ۸۳.
۶۴- بیضاوی، انوار التنزیل، ج۱، ص۴۶۵ و آلوسی، روح المعانی، ج۶، جزء۱۲، ص۱۱۴.
۶۵- هود (۱۱) آیه ۸۹.
۶۶- بیضاوی، همان، ج ۱، ص ۴۶۵; آلوسی، همان، ج ۶، جزء ۱۲، ص ۱۱۴ و مجمع البیان، ج۵، ص۱۸۵.
۶۷- کلینی، الفروع من الکافی، ج۵، ص۵۴۶.
۶۸- احتمال ضعیف دیگری هست که مقصود از ظالمان، قوم لوط باشند که باز هم به همین بیان اخیر بر قانون مندی جامعه دلالت دارد. ر.ک: طبرسی، مجمع البیان، ج۵، ص۱۸۵.
۶۹- social conflict.
۷۰- social consensus.
۷۱- social solidarity.
۷۲- social Integration.
۷۳- انفال(۸) آیه ۴۶.
۷۴- واژگان «کشمکش اجتماعی»، «وفاق اجتماعی»، «همبستگی اجتماعی» و «یکپارچگی اجتماعی» اصطلاح های ویژه ای در علوم اجتماعی است. برای توضیح و اطلاع ر.ک: آلن بیرو، فرهنگ علوم اجتماعی; دونکن میشل، معجم علم الاجتماع; باقر ساروخانی، درآمدی بر دایرة المعارف علوم اجتماعی; جوزف روسک، و رولند وارن، مقدمه ای بر جامعه شناسی; حسین آریان پور، زمینه جامعه شناسی; بروس کوئن، مبانی جامعه شناسی.
۷۵- انبیاء(۲۱) آیه ۱۰۹.
۷۶- معارج(۷۰) آیه ۶.
۷۷- کلمه «مثل» به معنای سخنی که درباره یک شیء گفته می شود، مشابه سخنی که درباره شیء دیگری گفته شده، شبیه یک چیز، توصیف یک چیز و عبرت برای دیگران آمده است. ر.ک: مجمع البیان، ج۹، ص۵۲; ابن اثیر، نهایه، ج۴، ص۲۹۵; جمهرة اللغة، ج۲، ص۵۰; اقرب الموارد، ج۲، ص۱۱۸۴ و مفردات راغب، ص۴۶۲.
۷۸- زخرف(۴۳) آیه های ۴۶ـ۵۶.
۷۹- نور(۲۴) آیه ۳۴.
۸۰- محمد (۴۷) آیه ۱۰.
۸۱- نحل (۱۶) ۱۱۲.
۸۲- توبه (۹) آیه ۱۰۷.
۸۳- آل عمران(۳) آیه های ۱۰۳ـ۱۰۵. در این آیه، جمله «و کنتم علی شفا حفرة من النار» اگر به بُعد معنوی و اخروی ناظر باشد، مقصود آن خواهد بود که شما در اثر کفر در لبه پرت گاه سقوط در آتش جهنم بودید، ولی اگر بُعد این جهانی منظور باشد آن چه در متن آمده مراد می باشد و بعید نیست که هر دو اراده شده باشد. در هر حال، سیاق آیات، دلالت دارد که بُعد این جهانی حتماً مورد نظر است.
۸۴- solidarity
۸۵- آل عمران (۳) آیه ۱۰۴.
۸۶ از مؤسسه حوزه و دانشگاه به جهت این که اجازه چاپ این مقاله را به نشریه داده اند سپاسگزاریم.

نویسنده:محمود رجبی                          منبع : خبرگزاری فارس

۱۹ مرداد ۹۷ ، ۱۰:۱۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تسری اثر حکم موت فرضی برنکاح و مشکلات ناشی از آن .

مقدمه
۱ ـ علل غیبت و حکم غایب
انسان گاهی با انگیزه های مختلف و علل متفاوت خواسته یا نا خواسته از اقامتگاه خود دور می شود و دیگر خبری از او بدست نمی آید . بنظر می رسد که حتی پیشرفتهای نسبی علوم بشری و توسعه تکنیک و صبایع جدید و تسهیل وسایل ارتباطی نه تنها توانسته از آمار غایب ها و مفقودان بکاهد بلکه به علت سوء استفاده از این وسایل و افزایش جمعیت ،روز به روز بر آمار آنها افزوده شده است .
چنین شخصی که برخی از حقوقدانان او را غایب مفقود الخبر و قانون مفقود الاثر نامیده است (ماده ۱۰۱۱ قانون ومدنی و ماده ۱۲۶ به بعد قانون امور حسبی )، زنده فرض می شود و آثار و احکام شخص زنده در امور غیر مالی و امور مالی او به اجرا گذاشته می شود .
۲ ـ حفظ حقوق مالی غایب
به موجب قانون (مواد ۱۳۵ ـ ۱۲۶ و ۱۵۲ـ ۱۳۶ قانون امور حسبی و ۱۰۱۵ـ ۱۰۱۲ قانون مدنی )پاره ای از اقدامات تامینی و حفاضتی نیز در جهت حفظ حقوق غایب به موقع اجرا گذاشته می شود . مثلاًدر مراحل مقدماتی غیبت و تحت شرایط خاص،امینی برای نگهداری اموال و اداره امور مالی غایب نصب می گردد و آنگاه اموال به تصرف موقت ورثه داده می شود ،اما تمامی این اقدامات برای حفظ حقوق غایب و اداره امور او انجام می پذیرد و هیچیک از امین و ورثه احتمالی غایب نمی توانند تصرفاتی را که به ضرر غایب است انجام دهند .
۳ ـ بقاء رابطه زوجیت
نکاح غایب نیز با همسر یا همسران خود همچنان معتبر و پا برجا می ماند و منفقه آنها از اموال وی تادیه می شود وغیبت کوتاه مدت با حتی طولانی علی الاصول نمی تواند لطمه ای به این روابط حقوقی وارد نماید . بنابراین ، همسر غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینکه به موجب قانون تقاضای طلاق کند و حاکم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی )یا با استفاده از شرایط ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل باشد تا در صورت مفقود الاثر شدن زوج ظرف ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینکه به موجب قانون تقاضای طلاق کند و حاکم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی ) یا با استفاده از شرایط ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل باشد تا در صورت مفقودالاثر شدن زوج ظرف ۶ ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند ۱۱شروط مندرج در عقد نامه ها )و از این شرایط بهره جسته و نکاح خود را به خود را به نایندگی از غایب بر هم زند .
۴ ـ طرح مساله
ممکن است غیبت مدتها ادامه یابد و از حیات یا مرگ غایب خبری نرسد . در این صورت دادگاه صالح به تقاضای ورثه یا اشخاص ذینفع به مساله غیبت رسیدگی نموده ،پس از نسب امین ، احتمالاً دادن اموال به تصرف موقت ورثه و جری سایر مراحل قانونی در صورت تحقق شرایط لازم حکم موت فرضی غایب را صادر می کند . در این صورت بدون تردید اموال غایب بین ورثه تقسیم می گردد وبه تصرف قطعی آنها داده می شود . حال این سوال مطرح می شود که اگر همسر غایب طلاق نکرده باشد و از راهی که قانون گذار در این باره از فقه اسلامی مقرر داشته است استفاده نکند ،آیا می تواند یا ملزم است به استناد همین حکم عده نگاه داشته وپس از انقضای آن ازدواج کند یا اثر حکم موت فرضی فقط در امور مالی است و موجب انحلال نکاح نمی گردد . بنابراین زوجه غایب علیرغم صدور حکم موت فرضی در صورت تمایل باید از دادگاه صالح تقاضای طلاق کرده و از این طریق پس از اخذ حکم طلاق و نگاه داشتن عده حود را از زوجیت سابق برهاند تا بتواند با شخص دیگری ازدواج بکند . برای پاسخ به این مساله و تبیین آن ابتدا به ذکر پاره از اطلاعات لازم و ضروری در مورد راههای انحلال و کیفیت طلاق زوجه غایب تحت عنوان کلیات (بخش اول ) پرداخته و آنگاه در باره قرض موت غایب و نظریه های موجود (بخش دوم )سخن می گوییم .
بخش اول ـ کلیات
بند اول ـ راهای انحلال
۵ ـ حصری بودن راهای انحلال
با توجه به اهمیت و ارزش مذهبی و اجتماعی نکاح ،قانون گذار اسلام عقد ازدواج را از سایر قراردادها بویژه قرار دادهای مالی ممتاز ساخته و همه شیوه های معمول برای انحلال و سقوط قرار دادها را در قرار داد ازدواج نپذیرفته است . مثلاً عقد ازدواج را نمی توان مانند سایر قرار دادها اقاله کرد و یا خیار شرط در این عقد جاری نمی شود . یعنی انحلال نکاح فقط با استفاده از شیوه های که قانون گذار تجویز کرده است (در پاره ای از موارد با فسخ نکاح و قالباً به وسیله طلاق ) امکان پذیر است . طریق دیگری که به طور قهری به انحلال نکاح می انجامد مرگ (موت طبیعی ) است وبا مرگ زوج رابطه زوجیت قطع شده و زن باید عده وفات نگاه دارد و پس از انقضای آن – به مدت چهار ماه و ده روز است ـ می تواند با شخص دیگری ازدواج کند و اگر حامله باشد عده او ابعد الاجلین (طولانی ترین یکی از دو مدت ) است در این قسمت دو سبب فوت و طلاق را به دلیل ارتباطی که با مسئله مورد بحث دارد به اختصار بررسی و مطالعه می کنیم .
۶ ـ موت آثار آن
با مرگ شخص ،شخصیت حقوقی او زایل شده و اموال و دارایی او به طور قهری قبه ورثه منتقل شده و نکاح میت نیز منحل می گردد . چنانچه گفتیم زوجه متوفی عده وفات (ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی )نگاه می دارد . این عده دارای اوصافی است که آن را از عده طلاق ممتاز می گرداند .
۷ ـ ویژگی های عده زن متوفی
زمان آن۴ ماه و ۱۰ روز است .
۲ – در ایام عده به زن نفقه تعلق نمی گیرد (ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی )، مگر اینکه زن حامل باشد . در این صورت به اعتقاد برخی از فقها زوجه از سهم جنین داده می شود ،ولی اکثر فقها به استناد روایات دیگر می گویند زن مستحق نفقه نیست .
۳ ـ در این ایام حداد (ترک زینت و آرایش به طوری که در میان زنان شوهر دار مرسوم است )بر زن واجب است اعم از اینکه حامل یا حایل ،صغیر یا کبیر باشد . اما رعایت حداد شرط صحت عده وفات نمی باشد .
۴ ـ هر گاه زوج غایب باشد و بمیرد به اعتقاد مشهور فقهای امامیه ،آغاز عده وفات از تاریخ ابلاغ خبر است نه از تاریخ وفات . قانون مدنی در این باره ساکت است . برخی از استادان به استناد ظاهر ماده ۱۱۵۴ گفته اند: قانون مدنی از قول غیر مشهور متابعت کرده است . اما برخی دیگر عقیده دارند : قانون مدنی در این مورد ساکت است و می توان آن را بر قول مشهور حمل کرد .
۸ ـ طلاق و آثار آن
یکی از راههای متداول انحلال نکاح طلاق است و اختیار آن به اتفاق نظر مسلمان در دست زوج است (ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی ). در حقوق اسلامی و به تبع آن (فقه امامیه ) قانونگذار ایران طلاق را به اقسام مختلف تقسیم کرده و احکام مفصل و متفاوتی را در خصوص هر یک مقرر داشته است (مواد ۱۱۴۹ ـ ۱۱۴۳ قانون مدنی ) که در این میان طلاق زوجه غایب با داشتن ویژگی های معین به طور جداگانه قابل بررسی و تامل است . به همین منظور فقط طلاق و عده زوجه غایب را مورد مطالعه قرار می دهیم .
بند دوم ـ کیفیت طلاق زوجه غایب
۹ ـ امکان طلاق
چنانچه گفتیم طلاق در اختیار مرد است . پس این سوال به میان می آید که در زمان غیبت او ،آیا طلاق امکان پذیر است و همسر غایب مفقود الاثر به طور معمول از دو طریق به این خواسته نایل می شود :
طریق اول ـ استفاده از نمایندگی ـ هر گاه زن در ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل زوج باشد می تواند با استفاده از این شرط می تواند خود را مطلقه کند (ر. ک . به :ش ۳ ).
طریق دوم ـ مراجعه به حاکم و تقاضای طلاق ـ زوجه غایب تحت شرایطی می تواند به حاکم مراجعه کرده و به سبب غیبت زوج تقاضای طلاق نماید . در این صورت حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم اورا طلاق میدهد ». در این زمینه نظر فقهای امامیه .عامه و حقوق موضوعه را بررسی کرده و سپس مرتبت با این طلاق را بر می شماریم .
۱۰ ـ فقه امامیه
فقهای امامیه گفته اند : هر گاه از غایب مالی بر جای مانده باشد که نفقه زنش از آن محل داده می شود
یا سرپرستی (ولی ) داشته باشد که امور اورا برعهده گرفته و متصدی انفاق او شود ،یا شخص معتبری (کسی که به طور مجانی نفقه همسر غایب را بپردازد ) باشد که نفقه زن را تادیه کند ،بر زن واجب است صبر کند و منتظر( غایب ) بماند . و به هیچوجه (ابداً )ازدواج بر او جایز نیست ،مگر اینکه حیات زوج و طلاق او را بداند . واگر چنین نباشد (یعنی غایب مالی نداشته باشد و ولی یا متبرع هم نباشد ) اگر خواست می تواند صبر کند ،در غیر این صورت (یعنی اگر صبر نکند و تمایا به ازدواج مجدد داشته باشد ) به حاکم مراجعه کرده و در خواست خود را تقدیم می دارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست خود را تقدیم میدارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست چهار سال مهلت تعیین کرده و در این مدت به فحص و جستجو در باره غایب می پردازد . پس هر گاه مرده بودن یا زنده بودنش معلوم نگشت ،اگر غایب ولی ،یعنی کسی که با اجازه و تفویض
غایب یا به نمایندگی از او بتواند امور او را اداره کند داشته باشد ،حاکم به او دستور طلاق می دهد ،اگر اقدام به طلاق نکند این باره او را مجبور می کند . و اگر ولی نداشته باشد و در صورت بودن ولی اقدام به طلاق نکند و اجبار او هم ممکن نباشد ،خود حاکم او را طلاق می دهد .۱۱ ـ فقه عامه
فقهای عامه در جوار طلاق و ازدواج مجدد زوجیه غایب اختلاف دارند و آرا ء متفاوتی را ارائه کرده اند :ابو حنیفه و شافعی در یکی از دو قول جدید (برتر ) و احمد بن حنبل در یکی از روایت های خود گفته اند : ازدواج برای همسر چنین مفقودی حلال نمی باشد ،تا اینکه زمانی از غیبت او بگذرد که امثال او غالباًزنده نمی مانند . و مدت آن نزد ابو حنیفه ۱۲۰ سال و نزد شافعی و احمد بن حنبل ۹۰ سال است . مالک گفته است : زن چهار سال انتظار بکشد و آنگاه چهار ماه و ده روز عده نگاه دارد و پس از آن ازدواج برای آن جایز است . به گفته یکی دیگر از استادان حقوق اسلامی دانشگاه اسکندریه و بیروت : حنبلیان به استناد روایتی از عمر ،به شش ماه اکتفا کرده و مالکیان در قول برترشان یک سال تعیین کرده اند و گفته شده است سه سال . ایشان حنفیان و شافعیان را همانند امامیه دانسته و علی الاصول حق در خواست طلاق را برای زن در مسلک ایشان روا نمی داند و می افزاید ،در مصر ابتدا طبق مذهب حنفی عمل می شود ، اما قانونگذار مصر به موجب قانون سال ۱۹۲۹ از مذهب حنفی عدول کرده و یک حکم تلفیقی از فقه مالکیان و حنبلیان در موارد ۱۲ و ۱۳ این قانون ایجاد نموده .ماده ۱۲ این قانون مقرر می دارد :« هر گاه زوج یکسال و بیشتر بدون عذر موجه غیبت کند ، در صورت تضرر همسرش از دوری وی حتی در صورتی که مالی داشته باشد و آن مال تکافوی نفقه را بنماید ، می تواند از قاضی در خواست طلاق کند .
۱۲ – امر به نگاه داشتن عده و تفاوت آن با حکم موت فرضی
عده ای از فقهای اسلام به استناد برخی از روایات گاهی از امر حاکم به نگاه داشتن عد سخن گفته اند . و برخی از آنها آن را قائم مقام طلاق معرفی کرده اند و با این استدلال ازدواج پس از انقضای چنین عده ای را صحیح و معتبر دانسته اند . اما چنانکه گذشت مشهور نگاه داشتن عده را بعد از طلاق ولی یا حکم اجازه داده اند و بدین وسیله (با حمل مطلق با مقید ) روایات موجود را با هم جمع کرده اند .
به هر حال ،امر به نگاه داشتن عده پس از چهار سال تفحص و جستجو از تاریخ مراجعه زوجه به حاکم و تعیین مدت از طرف او ،حتی بنا برقولی که بدون اجرای صیغه طلاق از طرف ولی یا حکم باشد ،غیر از حکم موت فرضی است و نباید با آن اشتباه گرفت زیرا امر به نگاه داشتن عده فقط ناظر به قطع رابطه زوجیت است وبه استناد آن نمی توان اموال غایب را تقسیم کرد .
۱۳- ماهیت عده زوجه غایب
عده زوجه غایب مفقود الاثر که حاکم او را طلاق داده یا امر به نگاه داشتن عده کرده است ،چهار ماه و ده روز است . چون عده وفات نیز به همین اندازه است برخی آن را عده وفات دانسته اند . از طرف دیگر ،هر گاه غایب در ایام عده برگردد، حق رجوع دارد . به همین جهت ،برخی آن را عده طلاق نامیده اند . به کفته مرحوم صاحب جواهر :قانونگذار اسلام در این زمینه بادر نظر گرفتن احتمال حیات وموت غایب (پس از جستجو در مدت چهار سال تعیین شده )دستور طلاق و امر به نگاه داشتن عده وفات کرده است . «با توجه به اختلاف نظر فقها و همچنین اختلاف روایات می توان از مجموع نظر ها و دلایل ذکر شده در این مورد دریافت که عده زوجه غایب به علت فقد هر گونه خبری از او دارای اهمیت و طبیعت ویژه ای است وبا ماهیت سایر عده ها متفاوت است و سر ممتاز شدن آن از سایر عده ها در این است که قبل از صدور حکم موت فرضی باید زنده بودن غایب را استصحاب نمود و از هیچیک از روایات بر نمی آید که حاکم بتواند (در صورت صبر نکردن زن و تقدیم در خواست طلاق )حکم موت (فرضی غایب )را صادر کند . بنابراین در اغلب فرض ها عده یاد شده ،عده طلاق است . امابه دلیل فقد هر گونه خبر و احتمال موت غایب ،هرچند که با استصحاب بقا، وجود غایب نباید به آن وقعی گذاشت ،و به استناد روایات موجود (که جانب احتیاط و مصلحت را رعایت نموده اند ) زمان آن به اندازه عده وفات است ».
۱۴ـ حقوق ایران
قانون گذار ایران در این مورد از نظر مشهور فقها پیروی کرده و در ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی مقرر داشته است :«زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد ،باید بعد از تارزیخ طلاق عده وفات نگه دارد »،هر گاه غایب پیش از انقضاءعده برگردد،می تواند به زن مراجعه کند . ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد :«اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ،ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد » . ولی آیا در این مدت به زن نفقه داده می شود و آیا او ملزم به رعایت حداد ،که بر هر زن شوهر مرده ای واجب است ،می باشد بیان صریحی ندارد . برخی از استادان حقوق گفته اند :«غیر از موضوع حق رجوع زوج در ایام عده که مانند طلاق رجعی است ، سایر احکام عده وفات (مدت ، نفقه ، حداد ) (بر این عده ) مترتب خواهد بود . قانون مدنی در این نوع موارد از مشهور فقها پیروی کرده است . سوال دیگر این است که هر گاه قاضی در اجرای قواعد و ضوابط مقدماتی لازم برای صدور حکم طلاق اشتباه بکند ، تکلیف زن چه خواهد شد ودر این صورت اگر غایب برگردد ،چه امتیازی را دارا خواهد بود . در شماره بعدی به توضیح این مطلب می پردازیم .
۱۵ – اشتباه قاضی در روز های تفحص و انتظار
هر گاه قاضی در شمار روزهای لازم برای جستجو مرتکب اشتباه شد و پیش از انقضای چهار سال به زن دستور عده داد وزن هم به استناد آن دستور ،عده نگاه داشته و ازدواج نماید، آن ازدواج باطل است . زیرا به طور غیر شرعی انجام شده و ازدواج با زن شوهر دار به شمار می آید . بلکه نزدیک تر به قواعد این است که در صورت نزدیکی به هم دیگر حرام موبد می شوند . بنابراین ،هر گاه غایب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود ، در این صورت باید نفقه تمام مدت غیبت را به زن بپردازد . و اگر زن ازدواج کرده باشد نفقه ساقت می شود زیرا ناشره به شمار می آید . و اگر غایب هنگامی برگردد که زن قبل انقضای مدت یاد شده وعده مرده باشد ،از زن ارث می برد . و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود ،بعد از تفریح و جدایی از شوهر دوم عده وفات نگاه می دارد ، اما اگر شوهر دوم فوت کند باید عده نزدیکی به شبهه را نگه دارد .
بخش دوم ـ ضوابط موت غایب و آثار آن
بند اول ـ ضوابط موجود در حقوق موضوعه
۱۶ ـ صدور حکم به موجب ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی :«حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است ،مدتی گذشته باشد عادتاًچنین شخصی زنده نمی ماند ». این ضابطه از فقه اسلامی گرفته شده است . علاوه براین فقهای اسلام مدت های را که غایب پس از انقضای آن زنده نمی ماند با اختلافات زیادی مطرح کرده اند . باوجود این قانون گذار لیران بااستفاده از حقوق خادجی مواردی را که عادتاًشخص غایب زنده فرض نمی شود ذکر کرده است (ماده ۱۰۲۰ و ۱۰۲۱ قانون مدنی )
۱۷ ـ آثار حکم
چنانکه اشاره شد با گذشتن مدتی که به طور متعارف چنین شخصی زنده نمی ماند ، دراینغایب مرده فرض می شود و با صدور حکم مقتضی اموال او را به تصرف قطعی ورثه می دهند . اما اگر خلاف این فرض ثابت شود ، تا آن جایی که امکان دارد وضع غایب به حالت قبل از صدور حکم برگردانده می شود . به همین دلیل است که ماده ۱۰۲۷ قانون مدنی مقرر می دارد :«بعد از صدور حکم موت فرضی نیز اگر غایب پیدا شود ،کسانی که اموال او را در مورد وراثت تصرف کرده اند ابید آنچه را که از اعیان یا عوض یا منافع اموال مز بور حین پیدا شدن غایب موجود می باشد مسترد دارند » . همچنین است هر گاه غایب مسلم گردد ، بنابراین : « در هر مورد که موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود ،اقداماتی را که راجع به موت فرضی او به عمل آمده است بلا اثر خواهد شد ،مگر اقداماتی را که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است ». (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی ). اما در اینکه آیا موت فرضی ، عقد نکاح غایب را نیز قهراً منحل می کند و زن می تواند به استناد آن عده نگاه داشته و پس از انقضای آن ازدواج نماید ،در حقوق موضوعه ایران نص صریحی وجود ندارد و مساله اختلافی و قابل تامل و بررسی است .
۱۸ ـ سابقه امر در حقوق خارجی
در حقوق قدیم فرانسه حکم موت فرضی موجب انحلال نکاح نمی شود ،ولی امروزه هر گاه دادگاه حکم موت فرضی را صادر مند را ،ازدواج وی منحل گردیده (بند یک ماده ۱۲۸ قانون ۱۹۷۷ )و همسر او می تواند ازدواج مجدد نماید (بند دو همان ماده ). و هر گاه حیات غایب مسلم شود ،حکم موت فرضی ملغی می گردد ولی ازدواج او همچنان معتبر باقی می ماند (ماده ۱۳۲ همان قانون ) .
اما در حقوق سوییس به موجب حکم موت فرضی اموال او تقسیم می گردد و همسر وی نیز می تواند سهم الارث خویش را دریافت بدارد ،با وجود این رابطه زوجیت گسسته نمی شود . در برخی از کشور های عربی که در احوال شخصیه به ویژه از فقه حنفی استفاده کرده اند ،زن با صدور حکم موت فرضی عده وفات نگاه داشته و پس از انقضای آن می تواند ازدواج کند .
۱۹ ـ حقوق ایران وشیوه های پیشنهادی
چنانچه اشاره شد ، در حقوق ایران ، قانون مدنی و قانون امور حسبی در این باره ساکت است . امابرخی از استادان حقوق گفته اند :« برای پرهیز از این دو گانگی میان امور مالی و غیر مالی باید بر آن بود که حکم موت فرضی غایب همان گونه که موجب تحقق ارث می شود (ماده ۸۶۷ قانون مدنی )
سبب انحلال نکاح خواه دائم ، خواه منقطع نیز می گردد . برخی دیگر از استادان به استناد ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی به همین نتیجه رسیده و گفته اند :« چون در فقه امامیه و حقوق جدید ، حکم موت فرضی هنگامی صادر می شود که دیگر چنین شخصی عادتآ زنده نمی ماند .
بنابراین ، موت فرضی به منزله موت حقیقی است و وضعیت حقوق غایب پس از صدور حکم مانند وضعیت کسی است که حقیقتاً مرده است ، پس همان طور که دارایی غایب تقسیم می گردد نکاح او منحل می شود » . عقیده دیگر این است که : «مواد قانون در این زمینه ناظر به امور مالی غایب است و جریان رسیدگی به در خواست صدور حکم موت فرضی از طرف اشخاص ذینفع جنبه مالی دارد و به همین دلیل مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۵۶ قانون مدنی ترتیب دیگری را برای طلاق زن پیش بینی کرده اند . لذا ،تسری حکم مزبور به امور غیر مالی خالی از اشکال نیست … بنابراین ، عدم تاثیر حکم موت فرضی نسبت به ازدواج با اصول حقوقی بیشتر وفق می دهد . راه حل دیگری که می توان برای از بین بردن آثار سوء و مشکلات ناشی از طریق اول پیشنهاد کرد ، این است که هم زمان با صدور حکم موت فرضی و در صورتی که همسر وی بخواهد عده نگاه دارد به منظور رعایت احتیاط و احتمال بازگشت غایب (اگر چه عادتاً چنین شخصی مرده محسوب می شود ) یک صیغه طلاق جاری نماید و زن به استناد همین طلاق عده نگاه بدارد تا در صورت ازدواج مجدد و بازگشت غایب با مشکل بطلان عده و ازدواج مواجه نشود .
بند دوم – بررسی نظریه ها و اثار مترتب بر آنها
۲۰ – نظریه سرایت حکم موت فرضی بر رابطه زوجیت و انحلال آن
مطابق این نظر حکم موت فرضی به منزله موت حقیقی است ، زیرا حکم موت فرضی غایب هنگامی صادر می شود که چنین شخصی عادتاً زنده نمی ماند.( ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی ).
ثانیاً ـ با قبول این نظریه و اجرای آن بین امور مالی و امور غیر مالی غایب هماهنگی ایجاد می شود و از دوگانگی یاد شده پرهیز می شود . در فقه اسلامی احکام و مسایل مربوط به امور مالی غایب در کتاب ارث و طلاق و عده زوجه غایب در کتاب طلاق به طور جداگانهمورد بحث و برسی قرار گرفته است و شاید به همین دلیل است که نسبت به تسری حکم موت فرضی یا عدم سرایت آن در رابطه زوجیت تصریح نشده است اما در مباحث مربوط به عده همسر غایب که معمولاً در عده وفات مطرح می شود به احادیث و نظراتی بر می خوریم که ممکن است در توجیه این نظر به آنها استناد شود . مثلاً فقهای اسلام با استناد به روایاتی از عدهای سخن به میان آوردهاند که بدون اجرای صیغه طلاق و صرفاً با حکم حاکم نگه داشته می شود یعنی حاکم بدون صدور حکم موت فرضی به زن اجازه می دهد تا عده نگه دارد البته مدت این عده نیز چهار ماه وده روز است. باید توجه داشت که حاکم ابتدا زمانی را به مدت چهار سال برای جستجو و تفحص از زوج مفقود تعیین میکند . هر گاه فحص و جستجو از غایب ـ به گونه ای که در کتابهای فقهی مطرح شده است ـ به نتیجه نرسید و غایب پیدا نشد ، وخبری هم از او بدست نیامد ، حاکم دستور می دهد که زن عده نگه دارد . ولی قبلاً دیدیم که امر حاکم به نگاه داشتن عده را نباید با حکم موت فرضی اشتباه گرفت . ( ر.ک.به : ش ۱۲) . برخی از فقهای امامیه در طلاق زوجه غایب به این نظریه متمایل شده اند .۲۱ ـ ارزیابی نظریه و آثار مترتب بر آن
بر اساس این نظریه همسر غایب مانند سایر ورثه سهم الارث را ( ثمن یا ربع ) از ترکه غایب می گیرد و بدون اینکه صیغه طلاق جاری شود مبادرت به نگه داشتن عده کرده و پس از انقضای چهار ماه و ده روز می تواند با شخص دیگری ازدواج کند.
چنانکه گذشت ، به ظاهر مستدل و منطقی است و با ضوابط اخلاقی نیز سازگار می باشد اما با توجه به حصری بودن راههای انحلال نکاح و سکوت قانونگذار و ضرورت رعایت احتیاط در نکاح و ضرورت رعایت احتیاط در نکاح و طلاق به ویژه در صورت عدم تقاضای زن قابلو ایراد است . از طرف دیگر ممکن است پس از صدور حکم موت فرضی نیز ، غایب بر می گردد ، در این صورت گاهی مشکلات دیگری نیز ظاهر می شود .
اولاً ـ هر گاه پیش از تقاضای عده یا پس از انقضای آن و قبل از ازدواج زن برگردد رابطه زوجیت او قطع نشده است و می تواند به زندگی خود با همسر خویش ادامه دهد زیرا با برگشتن غایب بطلان حکم موت فرضی و نگاه داشتن عده کشف می گردد و معلوم می شود که رابطه زوجیت مثل گذشته برقرار است .
ثانیاً ـ هر گاه غایب پس از انقضای عده و ازدواج زن با شخص دیگر برگردد ، در این صورت نیز بطلان حکم صادره و عده مبتنی بر آن و ازدواج بعدی محرز ومسلم می باشد زیرا چنانکه در فرض پیش گفتیم تمامی اقدامات براساس حکمی بوده است که بطلان آن با آمدن غایب ثابت گردیده است پس باید کلیه آثار آن مرتفع گردد ( مستفاد از ماده ۱۰۲۷ ق . م . و ماده ۱۶۱ ق . ا .ح .) . بنابراین با کشف بطلان ازدواج لاحق ، معلوم می شود که زن هنوز در قید زوجیت شوهر سابق (غایب ) باقی است و رابطه موجود قطع نگردیده است . البته فرزندان حاصل از ازدواج ناشی از شبهه به شمار آمده و در حکم بجه های مشروع قرار می گیرند و از این جهت مشکل قانونی ندارد اگر چه از دید عرف و مسایل عاطفی و آموزشی مشکلات جدی خواهند داشت .
۲۲ ـ نظریه عدم سرایت حکم موت فرصی بر رابطه زوجیت
براساس این نظریه قانون گذار اداره امور مالی غایب و امور مربوط به نکاح وی را تحت دو نظام جداگانه قرار داده و برای هر یک مقررات خاصی را پیش بینی و مقرر داشته است . مقررات مربوط به حکم موت فرضی ناظر بر امور مالی و نگهداری اموال او است و به طور کلی از مسایل مربوط به زوجیت منصرف است زیرا نماینده غایب یا امین منصوب فقط امور مالی و امور مربو ط به محجورین تحت ولایت غایب را اداره می کنند در صورتی که رابطه زوجیت او مساله جداگانه ای و همسر غایب علی الاصول نیاز به ولی ندارد (مگر اینکه محجور باشد ) و این رابطه فقط از طریق یا فسخ (در مواردی که قانونگذار پیش بینی کرده است )منحل می گردد . بنابراین هنگامی که حکم موت فرضی صادر می شود ، اموال غایب را به تصرف قطعی ورثه می دهند و سهم الارث زن را هم به او می پردازد اما دلیل کافی برای قطع رابطه زوجیت وجود ندارد . زیرا فرض موت به تصریح قانون گذار می تواند در امور مالی موثر باشد و از موجبات تحقق ارث باشد و تسری اثر آن بر زوجبت محتاج دلیل و نص صریح است . تنها اشکال این نظر این است که چگونه می توان غایب را مرده انگاشت و. اموال او را تقسیم نمود حتی سهم الارث همسرش را نیز تادیه کرد اما قایل به عدم قطع رابطه زوجیت شد ؟ این ناهماهنگی جگونه قابل توجیه است . چنانچه قبلاً اشاره کردیم قطع رابطه زوجیت نیازمند یک سبب قانونی است و این اسباب به طور صریح و حصری از طرف قانون گذار احصا شده اند و موت فرضی جزو این اسباب نمی باشد و رسیدگی به امور مالی که به خواسته ورثه احتمالی و اشخاص ذینفع صورت گرفته و حکم موت فرضی منتهی شده است هیچگونه ملازمه ای با رابطه زوجیت وی ندارد زیرا ممکن است همسر غایب علاقه ای به این جدایی نداشته باشد و بدون در خواست وی نباید او را به نگه داشتن عده وادار نمود . در فقه نیز گفته اند :« هر گاه غایب مالی داشته باشد که نفقه زوجه از محل آن داده شود یا ولی غایب امور همسر وی را اداره نماید و هزینه زندگی او را بدهد یا حتی متبرعی باشد که این هزینه ها را بپردازد بر زن واجب است صبر کند و انتظار بکشد و ابداً بر او جایز نیست که ازدواج نماید مگر اینکه فوت شوهر یا طلاق او را بدهد …» وانگهی هر گاه گفته شود +که زن به موجب حکم دادگاه عده نگاه داشته و با انقضای عده رابطه او با غایب قطع گردیده است پس ازدواج مجدد او بدون اشکال است و ازدواج زن شوهر دار محسوب نمی شود یاید گفت که طبق قانون اقداماتی که راجع موت فرضی به عمل آمده است بلا اثر خواهد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی )و یکی از این اقدامات نگاه داشتن عده و اقدامات بعدی است که باید به دستور این ماده بلا اثر گردد. از طرف دیگر اگر ایجاد هماهنگی بین امور مالی و امور غیر مالی شیوه مطلوبی است اما نباید بخاطر ایجاد هماهنگی دست از ضوابط حقوقی مسلم برداشت و موجبات انحلال نکاح را توسعه داد و به ویژه هر گاه زن هم به این جدایی تمایل نداشته باشد ، ممکن است بگوید انحلال نکاح یا فوت ،قهری است و نیازی به درخواست و تمایل زن ندارد و حکم موت فرضی قائم مقام موت طبیعی شده و می تواند آثار آن را برداشته باشد بنابراین بر زن واجب است که عده وفات نگاه دارد و اراده او در این زمینه دخالتی ندارد . برفرض که چنین استدلالی مقبول باشد و حکم موت فرضی بتواند سبب گسسته شدن قهری رابطه زوجیت گردد ، به خاطر رعایت مصالح خانواده و اهمیت مذهبی و اجتماع عقد نکاح نباید آن را پذیرفت زیرا گذشته از فقد نص صریح و ناظر بودن حکم موت فرضی به امور مالی ، در صورت ثبوت مرگ به ویژه ثبوت حیات غایب ، در نتیجه کشف غلط بودن حکم موت فرضی ، آثار متفرع بر آن از جمله عدهو احیاناً ازدواج مجدد او نیز باطل می گردد و آثار سوئی از خود بر جای می گذارد پس صلاح در این است که در صورت تقاضای زن حاکم او را طلاق بدهد تا بدین وسیله با یک سبب مشروع جدایی حاصل گردد .
۲۳ ـ امتیازات نظریه
این نظر واجد امتیازات و آثاری است که در این قسمت تعدادی از آنها را ذکر می کنیم .
اولاً ـ موجب افزایش و توسعه اسباب حصری انحلال نکاح نمی گردد .
ثانیاً ـ در صورت ثبوت غاط بودن فرض موت به ویژه در صورت بازگشت غایب و حیات وی در هر صورت هیچگونه مشکل قانونی برای همسر او بوجود نمی آید یعنی هر گاه زن در ایام عده باشد زوج حق مراجعه به او را دارد زیرا به وسیله ولی یا حاکم طلاق داده شده است ئ این طلاق یک طلاق رجعی است اگر چه عدد آن از باب احتیاط به عدد عده وفات یعنی چهار ماه و ده روز است . و اگر شوهر غایب پس از انقضای عده مراجعه نماید ، چون زن شرعاً طلاق گرفته و عده نگاه داشته است لذا رابطه زوجیت با انقضای عده قطع می گردد و غایب حق مراجعه به او را ندارد . البته در صورت تراضی طرفین ( و در صورتی که زن ازدواج مجدد نکرده باشد ) می توانند مجدداً باهم ازدواج نمایند . بالاخره هر گاه غایب پس از انقضای عده زن و ازدواج او با دیگری برگردد حق رجوع ندارد زیرا رابطه زوجیت سابق با طلاق شرعی که یک راه قانونی برای انحلال نکاح است قطع گردیده است و ازدواج دوم پس از سپری شدن عده ، ازدواج زن شوهر دار محسوب نمی شود و یک ازدواج قانونی است .
۲۴ ـ نتیجه
۱ ـ غیبت طولانی شخص از اقاماتگاه قانونی خویش به گونه ای که هیچ گونه خبری از او نباشد یکی از پدیده های پیچیده و مشکلی است که جوامع انسانی از دیر باز با آن روبرو بوده اند و به دلایلی روز به روز بر این آمار افزوده می شود . با نفقودالاثر شدن کسی ، تکلیف اداره اموال و سرنوشت ازدواج و فرزندان وی مورد سوال قرار می گیرد و ریشه سوال در این است که آیا غایب مانند گذشته زنده است یا بدرود حیات گفته است . اگر شخص زنده باشد حقوق وی محفوظ می ماند و اگر مرده باشد شخصیت حقوقی وی زایل می شود و اموال و حقوق مالی او به ورثه منتقل می گردد و نکاح وی نیز منحل می شود . با انحلال نکاح همسرش عده وفات نگاه داشته و می تواند با شخص دیگری ازدواج نماید اما هیچیک از این دو فرض ثابت نیست نه زنده بودن و نه مرگ م ساله همچنان مبهم و مجهول است و مشکل باقی چه باید کرد ؟ تمایل عمومی براین است که از حقوق غایب حمایت شده و منافع او در خطر نیافتد ولی گاهی ورثه ویا همسر او ، عقیده دیگری دارند . علمای حقوق اسلام و حقوق دانان با استفاده از پاره ای از اصول به این تردیدها توجهی نکرده و غایب را زنده انگاشته اند و همانند دیگران حقوق اورا محفوظ می دارند . به طوری که با ـ تمسک به یقین سابق ـ زنده بودن غایب را مانند گذشته محرز و به احتمال مرگ وی توجهی نمی کنند بنابریان به همسر وی اجازه ازدواج مجدد را نداده و تقسیم اموال او را جایز نمی دانند .
۲ ـ با وجود گذشت زمان و طولانی شدن ایام غیبت و تقاضای ورثه به ویژه تقاضای همسر غایب در صورتی که غایب از خود اموالی بر جای نگذاشته باشد یا متبرعی نباشد که عهده دار این مهم گردد و خوف ضرر زوجه ـ بنا برقولی که جوان و کم صبر باشد ـ موجب اندیشیدن تدابیر دیگر و فراهم شدن تسهیلاتی گردیده است .
۳ ـ به طور کلی دو را ه مستقل و متمایز برای رسیدگی به امور غایب موجود است . اداره امور مالی و سرپرستی محجورانی که تحت ولایت او به سر می برند و رسیدگی به تقاضای زوجه در باره قطع رابطه زوجیت و ازدواج مجدد . این نکته نیز مسلم و روشن است که مسوول اداره امور غایب از قبیل ولی یا امین طبق قانون هزینه های زندگی غایب و همچنین فقه همسر او را می پردازد ( ماده ۱۰۲۸ ق . م .).
۴ ـ فقهای امامیه می فرمایند : در صورتی که نفقه زن پرداخت شود ، موجب است که صبر پیشه کند و انتظار بکشد (ر. ک . به : ش ۹ ) در غیر این صورت می تواند به حاکم مراجعه کرده و تقاضای خود را تقدیم بدارد . حاکم با این درخواست چهار سال مهلت تعیین کرده وبه گونه ای که کیفیت آن در منابع معتبر فقهی مضبوط است به جستجو و تفحص درباره غایب می پردازد ، هر گاه مدت مذکور منقضی شود و از زنده بودن یا مرگ او خبری به دست نیامد ، اگر ملی داشته باشد حاکم به او دستور طلاق می دهد و اگر او اقدام به طلاق دادن زن نکند مجبور می شود در غیر این صورت خود حاکم او را طلاق بدهد .
۵ ـ چنانچه گفتیم امر به نگاه داشتن عده را ـ بنا بر قول آن دسته از فقها که این امر را تجویز کرده اند ـ نباید با حکم موت فرضی اشتباه گرفت زیرا امر به نگاه داشتن عده و به طریق اولی طلاق ، بنابر قول مشهور ،فقط موجب قطع رابطه زوجیت می گردد ولی به امور مالی غایب پایان نمی دهد بلکه این امور با صدور حکم موت فرضی پایان می پذیرد و آنگاه اموال غایب به تصرف قطعی ورثه در می آید ( ر. ک . به : ش ۱۲ ).
۶ ـ اختلاف فقهای عامه در این مساله بیشتر و اقوال متعدد از ابو حنیفه ، شافعی ، مالک و احمد و پیروان آنها نقل شده است .(ر .ک .به : ش ۱۱ ) .
۷ـ در حقوق ایران : « هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم اورا طلاق می دهد ». ( ماده ۱۰۲۹ ق . م . ). علاوه براین همسر غایب اگر به موجب شرط ضمن عقد وکیل در وکیل یا توکیل باشد که در صورت مفقود الاثر شدن زوج در ظرف ۶ ماه بعد از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه کند ، می تواند از این شرط نیز استفاده کند ( ر .ک . به : ش ۹ ).۸ ـ فقهای اسلام به استناد روایات معتبر عده زن غایب مفقود الاثر را چهار ماه و ده روز ذکر کرده اند اما در اینکه آیا عده طلاق است یا عده وفات اختلاف نظر دارند ، برخی از فقهای امامیه تحلیل جالبی از ماهیت آن ارائه داده و فرموده اند : عده طلاق است وبا اندازه عده وفات (ر .ک . به : ش ۱۳) . قانون گذار ایران از نظر مشهور پیروی کرده و در ماده ۱۱۵۶ ق . م . مقرر داشته است : « زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد » . اما باید توجه داشت که فقهای اسلام بدون در خواست زن چنین اجازه ای را بر حاکم نداده اند حتی اگر مدت غیبت بسیار طولانی باشد ، گذشته از این فرموده اند : روایات ناظر به طلاق و رابطه زوجیت است و یا درخواست زن حاکم فقط در این باره یعنی تعیین مدت چهار سال تفحص و طلاق یا امر به نگاه داشتن عده تصمیم می گیرد و حق صدور حکم موت فرضی را ندارد .
۹ ـ هر گاه قاضی شرایط لازم برای صدور دستور نگاه داشتن عده را رعایت نکند ویا حتی در شمار روزهای تفحص مرتکب اشتباه شده و پیش از انقضای چهار سال امر به نگاه داشتن عده بکند و زن به استناد دستور حاکم عده نگاه داشته است و با شخص دیگری ازدواج نماید ، آن ازدواج باطل است زیرا ازدواج با زن شوهر دار محسوب شده و غیر شرعی است و به فرموده مرحوم صاحب جواهر نزدیک تر به قواعد این است که در صورت وقوع نزدیکی حرمت ابدی هم به وجود می آورد (ر . ک . به : ش ۱۵ ).
۱۰ ـ امور مالی غایب حتی پس از طلاق یا ازدواج مجدد زن ، توسط نماینده غایب ، ولی یا ورثه اداره می شود و این وضع تا صدور حکم موت فرضی ادامه می یابد . چنانکه دیدیم : « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند ». ( ماده ۱۰۱۹ ق . م .) . این قاعده از نفقه اسلامی گرفته شده است و با وجود این فقهای اسلام به تعیین این مدت پرداخته و با اختلافات زیادی نظر های گوناگونی ارائه داده اند و قانون مدنی هم با استفاده از حقوق خارجی شیوه دیگری را اتخاذ کرده است که نیاز به تجدید نظر و اصلاح دارد ( ر . ک . به : ش ۱۶ ).
۱۱ ـ به هر حال با تقاضای ورثه و اشخاص ذی نفع از قبیل موصی له یا وصی ، دادگاه صالح تحت شرایط خاصی که در قانون پیش بینی گردیده است ( ر.ک . به : مواد ۱۵۳ به بعد امور حسبی و ۱۰۱۱ به بعد ق . م ) حکم موت فرضی غایب را صادر و ابلاغ می کند .
۱۲ ـ با صدور حکم موت فرضی اموال غایب به تصرف قطعی ورثه داده می شود اما آیا به موجب این حکم رابطه زوجیت غایب با همسرش منحل گردیده و زن می تواند عده نگاه داشته و با سپری شدن آن ازدواج بکند ، قانون مدنی وقانون امور حسبی در مورد این سوال ساکت است . در فقه امامیه نیز به روشنی تکلیف این مساله روشن نگردیده است . در حقوق پاره ای از کشور های خارجی مثلاً حقوق قدیم فرانسه و حقوق سوئیس به موجب حکم موت اموال غایب تقسیم می گردد اما رابطه زوجیت گسسته نمی شود در صورتی که در مقررات اصلاحی قانون فرانسه ( مصوب ۱۹۷۷ ) حکم موت فرضی موجب انحلال نکاح می گردد . در حقوق مصر نیز که از فقه حنفی استفاده کرده اند زن با صدور حکم موت فرضی عده وفات نگاه داشته و پس از انقضاء آن می تواند ازدواج نماید ( ر . ک . به : ش ۱۸ )
۱۳ ـ با سکوت قانون مدنی و قانون حسبی ، استادان حقوق در این مساله اختلاف کرده اند . عده ای موت فرضی را قائم مقام موت طبیعی دانسته اند و تمامی آثار موت حتی انحلال نکاح را از آثار حکم تلقی کرده اند ، گروه دیگر حکم موت فرضی را ناظر به امور مالی دانسته و تسری آن را به نکاح خالی از ایراد ندانسته اند ( ر .ک . به : ش ۱۸ ).
۱۴ ـ محور اصلی استدلال طرفداران نظریه تسری اثر حکم موت فرضی بر نکاح در این است که حکم موت فرضی جایگزین حکم طبیعی می گردد و همان طور که موجب تحقق ارث است سبب انحلال نکاح نیز می شود . با اینکه این استدلال از نظر حقوقی تا حدودی موجه می نماید اما نکات ابهام زیادی را در بر دارد و مشخص نیست که اگر غایب برگردد تکلیف زن و ازدواج مجدد او چه خواهد شد . در حقوق مصر ، به مفقود در صورتی که بعد از صدور حکم موت فرضی برگردد در صورتی که زوج دوم نزدیکی نکرده باشد حتی در صورت نزدیکی ، مشروط بر اینکه نزدیکی با علم به حیات مفقود در حین عقد یا در حین نزدیکی واقع شده باشد ، اجاره مراجعه به زن را داده اند . در لبنان بدون اینکه بین صورتهای مختلف قایل به تفکیک شوند حکم به انفساخ ازدواج دوم داده اند . در فقه امامیه تا آنجا که ما بررسی کرده ایم به این مسائل تصریح نشده ولی چنانکه دیدیم بازگشت غایب پس از وقوع طلاق و امر به نگاه داشتن عده به تفصیل مورد بررسی قرار گرفته و آراء روشن و منطقی در این زمینه داده شده است . فقهای امامیه حکم اشتباه قاضی و غلط بودن تصمیم وی را نیز روشن کرده اند ( ر . ک . به : ش ۱۵ ) . با استفاده از قواعد و مقررات فقهی و حقوقی می توان گفت هر گاه بعد از صدور حکم موت فرضی زنده بودن غایب محرز شود ، بطلان حکم صادره روشن می گردد به طوری که ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی مقرر می دارد : « در هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود ، اقداماتی را که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است بلا اثر خواهد شد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است ». از طرف دیگر وقتی که غلط بودن تصمیم قاضی در امور طلاق و نگاه داشتن عده بعد از ازدواج منجر به بطلان آن ازدواج می شود به طریق اولی ( قیاس اولویت ) باید در صورت احراز غلط بودن حکم وی نسبت به موت فرضی ، موجب بطلان ازدواج دوم گردد زیرا بازنده بودی غایب رابطه او با زنش قطع نمی گردد مگر به سبب یکی از اسباب انحلال نکاح که در فقه و قانون مدنی به طور حصری معین گردیده اند . بقنابراین با ثبوت غلط بودن تصمیم حاکم ـ اگر چه هنگامی که این تصمیم را می گیرد که امثال غایب عادتاً زنده نمی مانند ـ بقاء رابطه زوجیت و عدم قطع قهری آن رابطه مسلم و محزر می گردد و بطلان ازدواج دوم روشن می شود . در حقوق ایران همانند حقوق لبنان نمی توان با سکوت قانون گذار ، قایل به انفساخ نکاح دوم شد زیرا فسخ و انفساخ احکام استثنایی هستند که نیاز به نص صریح دارند و با قواعد و مقررات موجود سازگار نیستند .
۱۵ ـ این مشکل حتی در ثبوت موت حقیقی غایب نیز پدید می آید زیرا به موجب ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی : اقداماتی که راجع به موت فرضی شده است بلا ثر می باشد و عدهای که زن براساس حکم موت فرضی نگاه داشته با بطلان حکم متفی می شود و بر زن واجب است که از تاریخ وصول خبر موت عده وفات نگاه دارد . البته باید در این نکته مهم نیز توجه داشت که بحث از عدهای است که به فرض صحت و اعتبار آن زن از تاریخ صدور حکم موت فرضی نگاه می دارد ،نه عده ای که با تقاضای زن و به حکم حاکم یا طلاق و لی (یا حاکم ) نگاه داشته می شود . در صورت اخیر نیز هر گاه فوت غایب قبل از انقضای عده محرز شود ، زن باید عده را از تاریخ و صول خبر از سر بگیرد .
۱۶ ـ با توجه به این مشکلات و سکوت قانون گذار اگر چه می توان اشکالات نظریه تسری اثر حکم موت فرضی را با اجرای یک صیغه احتیاطی طلاق بر طرف نمود ولی چون اجرای این صیغه الزامی نیست ، پس نمی تواند ضمانت اجرای مطمئنی داشته باشند . به ویژه در مواردی که زن تقاضای طلاق و جدایی هم نکند چگونه می توان مبادرت اجرای صیغه الزامی نیست ، پس نمی توان ضمانت اجرای مطمئنی داشته باشد . به ویژه در مواردی که زن تقاضای طلاق و جدایی هم نکند چگونه می توان مبادرت به اجرای صیغه نمود بنا براین باید گفت در شرایط کنونی اصل عدم تسری حکم موت فرضی به رابطه زوجیت با اصول حقوق موافق است و از خطر های احتمالی و مشکلات ناشی از بازگشت زوج و ازدواج مجدد زن جاوگیری می کند مگر اینکه قانون گذار با توجه احتمالی بودن باز گشت غایب به گونه دیگری که در سایر کشورها مقرر گردیده است قانون گذاری می کند .
منابع:

۱. غایب کسی است که از اقامتگاه خود دور شده است .
Absentee: One who is absent from his usual of residence of domiccile. Blacks law Dictionary .
۲.در حقوق ایران ، برخی از غایب ها که آنها مدت بالنبه مدیدی گذشته و از آنها به هیچ وجه خبری نباشد ، غایب مفقود الاثر نامیده می شود ( ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی ) او بدین وسیله از غایبان دیگر مثلا غایبان از جلسه دادرسی تمیز داده می شوند .
۳.برای دیدن نظر مخاف ر. ک. به :
Marcel Planiol, Treatise on the civil law, Vol.۱, part ۱, an English translation by the louisiana State Law Institute, No.۴۱۴,p.۳۷۱.
۴.دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دایره المعارف حقوق ، دانشنامه حقوقی ، ج ۴ ، مؤسسه انتشارات امیر کبیر ، ص ۷۳۲ .
۵.در فقه امور مربوط به غایب مفقود الاثر را در کتلاب ارث و فرایض تحت عنوان غایبی که غیبت منقطعه کرده است ، مورد مطالعه قرار می دهند . برای نمونه ر.ک. به : شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۳به بعد . محقق حلی ، شزایع الاسلام ، ج ۴، چاپ نجف ،ه.ق .( چهار جلدی ) ص ۱۶، شهید اول و شهید ثانی ، شرح لمعه ( دو جلدی ) ، ج ۲ ، چاپ افست اسلامیه ، ۱۳۸۴، کتاب المیراث ، ص ۲۹۲ ، ۲۹۳ ، علامه و فخر المحققین ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، ج ۴، چاپ اول ؤ مؤسسه اسماعیلیا ، ۱۳۸۹ ، ص ۲۰۵ به بعد ، برخی نیز به واژه مفقود اکتفا کرده است ؛ ابی جعفر محمد بن احمد ادریس حلی معروف به ابن ادریس ، کتاب السرایز ، ج ۳، مؤسسه انتشارات وابسته به جامعه مدرسین ( حوزه علمیه ) ، قم ، ۱۴۱۱ ه.ق.، ص ۲۹۸ ؛ موسوعه علی الفقه الاسلامی معروف به موسوعه جمال عبدالناصر ، ج ۳ و ۴ ، ص ۳۳۸ .
اما مسائل مربوط به زوجیت و اداه آن را در کتاب طلاق تحت عنوان زنی که همسرش مفقود گردیده است ، مورد مطالعه قرار داده اند. به عنوان مثال ، ر.ک.. به : جواهر ، ج ۳۲، عز الدین ، الاسلام و قضایا الساعه ، بیروت ، دارالاندلس ، بدون تاریخ ص ۱۵۴ به بعد .
۶. ظاهرا این مقررات از فقه اسلامی گرفته شده است ، زیرا در فقه اموال کسی را که غیبت منقطع الخبر نموده ، به گونه ای که زنده بودن یا مرگش معلوم نیست ، نمی توان تقسیم کردو باید انتظار کشید و همسر یا همسران وی نیز همین تکلیف را دارند وباید تا موقعی که مرگ غایب به تواتر یا دلیل یا قرائن مفید علم ثابت شود ، منتظر بمانند یا اینکه زمانی بگذرد که غالبا امثال آن نمی توانند زنده بمانند . زیرا اصل ( استصحاب ) این است که او زنده است و ترکه مانند گذشته در مالکیت وی باقی است ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۳ ؛ علی حیدر ، درالاحکام ، شرح مجله الاحکام ، بیروت ج ۱ ، بدون تاریخ ، شرح ماده ۴، ص ۲۰ ؛ سلیم رستم باز اللبنانی ، شرح مجله ، دارا الحیا ء التراث العربی ، ۱۳۰۵ ، شرح ماده ۴- ص ۲۰؛ و نیز ر.ک. به : محمد الحسین آل کاشف الغطا ، تحریر المجله ، نجف ، ۱۳۵۹ ه.ق.، ج ۱ ، ص ۱۸ و ۱۹ ، شرح مواد ۴و۵و۶ ؛ الیته امارت قانونی مذکور در قانون مدنی ( مواد ۱۰۲۲ – ۱۰۲۰) از قانون مدنی آلمان ( مواد ۱۷-۱۳) که توسط قانون ۴ یک ص ۴۰و۴۱ . برای مطالعه بیشتر درباره امارات مذکور ر.ک. به :
Marcel Planiol , Teatise on the Civil lae , Vol.۱,Part ۱, No . ۶۳۵,
pp ۳۸۰-۳۸۱۷.شیخ محمد حن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۹ ؛ برای مطاعه بیشتر ر.ک. به: سید مرتضی قاسم زاده ، وضع قوقی غایب مفقود الاثر ( پایان نامه کارشناسی ارشد ) ،دانشگاه تربیت مدرس ، ۱۳۶۷ .
۸ . به عقیده برخی از فقها در صورتی که زوج غایب مالی نداشته باشد ، نفقه زوجه اش باید از بیت المال تدیه شود ؛ علامه و فخر المحققین ، ایضاح الفواید ، ج ۳ ، ص ۳۵۳ ؛ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، ملحقات عروه الوثقی ، جزء دوم ، ص ۶۸ .
۹ . برخی از فقها گفته اند: هرگاه زوج غایب مالی نواشته باشند( و ولی غایب نفقه زوجه را بپردازد)یا متبرعی این وظیفه را بر عهده بگیرد ، باید منتظر بماند و صبر کند؛ امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۴۰ ، مساله ۱۱ .
۱۰ . برای مطالعه بیشتر ر.ک. به : یسد مرتضی قاسم زاده ، همان مرجع ، ص ۱۸۹ به بعد .
۱۱ .همان مرجع ، ص ۱۹۴.
۱۲ . به موجب ماده ۱۱۲۰ قانون مدنی :“ عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود .“ به این موارد باید موارد انسفاخ ، یعنی واردی که عقد به علت امر ححادثی از فبیل شیر دادن مادربزرگ بر فرزند و خروج احد زوجین از اسلام را نیز افزود . برای مطالعه بیشتر ر.ک. به : سید مصطفی محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده ( نکاح و انحلال آن )، نشر علوم اسلامی ، ۱۳۶۵، ص ۱۳۷۲ به بعد ؛ دکتر سید حین صفایی ، حقوق خانواده ، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ، ۱۳۷۲، ص ۲۳۹؛ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، حقوق خانواده ، ۲۳۴ به بعد ؛ دکتر ناصر کاتوزیان ، حقوق خانواده انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۵۷ ، ص ۲۴۴ به بعد ، ص ۱۵۱ به بعد .
۱۳ . یکی از این مدتها عده وفات ( یعنی چهار ماه و ده روز ) و دیگری وضع حمل است . ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی در این باره مقرر می دارد:“عده وفات چه در دایم و چخه در منقطع در هر حال چهار ماه و ده روز است ، مگر اینکه زن حامل باشد که در این صورت عده وفات تا موقع وضع حمل است ، مشروط براینکه فاصله بین فوت شوهر و وضع حمل از چهار ماده و ده روز بیشتر باشد و الا مدت عده همان چهار ماه وده روز خواهد بود .“
۱۴ .والذین یتوقون منکم و یذرون ازواجا یتربص یا نفسهن اربعه اشهر و عشرا . سوره مبارکه بقره آیه ۲۳۴ .
۱۵ . سید مصطفی محقق داماد ، همان ص ۳۰۵ .
۱۶ . علامه وفخر المحققین ، ایضاح الفواید ، ج ۳ ، ص ۳۵۱ ؛ امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۳۸، مساله ۴ .
۱۷ . تحریرالوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۳۹ ، مساله ۵ .
۱۸ . در صورتی که آغاز طلاق اعم از این که زوج حاضر باشد یا غایب از تاریخ طلاق است . محمد جواد مغنیه ، الفقه علی المذاهب الخمسه ( الجعفری ، المالکی ، الشافعی ، الحنبلی ) ، چاپ هفتم ، ینایر ، ۱۴۰۲ ، ه. ق. –۱۹۸۲ م .، ص ۴۳۵ ؛ مشهور فقهای امامیه همین نظر را دارند. سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، ملحقات عروه الوثقی ، ج ۲، ص ۷۷ .
۱۹ . دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج ۴ . ص ۸۳۲ .
۲۰ . دکتر سید حسین صفایی ، دکتر اسدالله امامی ، حقوق خانواده ؤ ج ۱ ص ۱۳۹ ؛ برای مطالعه بیشتر ر.ک. به : سید مرتضی قاسم زاده ، همان ، کیفیت عده پس از شف واقع ، ص ۲۵۱ به بعد.
۲۱ . برای مطالعه بیشتر ر.ک. به : سید مصطفی محقق داماد، حقوق خانواده ، ص ۴۳۹ به بعد ؛ دکتر صفایی حقوق خانواده ،ص ۳۲۲ به بعد ( شماره ۲۴۶ به بعد ).
۲۲ . امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ۳۴۰ ، مساله ۱۱ ؛ شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۲ ،ص ۲۹۷ – ۲۹۳ .
۲۳ . برای مطالعه تفضیلی کیفیت تفحص و آغاز و پایان آن و دیدن نظر فقهای اسلام ر.ک.به : سید مرتضی قلسم زاده ،رساله غایب مفقود الاثر ، فصل سوم ، مبحث اول ، بند دوم ، ص ۱۹۳ به بعد .
۲۴ . امام خمینی، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۴۰، مساله ۱۱ .
۲۵ . شافعی درقول قدیم خود گفته است : زن چهار سال صبر می کند و سپس درخواست خود را پیش حاکم می برد تا او حکم به تفرق جدایی آن دو بکند و سپس عده وفات نگاه می دارد و …… نقل از : شیخ طوسی ، الخلاف ، ج ۳ ، کتاب الطلاق ، ص ۷۷ و ۷۸ ، مساله ۶۳۳ .
۲۶ . نقل از : محمد جواد مغنیه ، همان مرجع، ص ۴۳۸ ؛ و نیز ر.ک.به : محمد ابوزهره ، الاحوال الشیخه ، ص ۴۹۸ ، ش ۳۹۶ .
۲۷ . محمد مصطفی شلبی ، احکام الاسره فی الاسلام ، ص ۵۸۸ ؛برای ملاحظه نظر دیگر ر.ک.به : محمد اوزهره ، الاحوال الشخیصه ، ص ۴۹۸.
۲۸ . همان مرجع ، ص ۵۷۸ .
۲۹ . اذاعاب الزوج سنه فاکثر بلا عذر مقبول جار لزوجه ان تطلب الی القاضی تطلیقها منه اذا تضرف من بعده عنها ولو کان له مال تستطیع الانفاق منه؛ همان مرجع ص ۵۸۹؛ به گفته برخی از نویسندگان ، ابوحنیفه و یارانش حکم به موت غایب نمی کنند مگر اینکه مانندهای او بمیرد که مدت یکسال است ، بعضی از فقها مدتی را که امثال غایب می میرد ۹۰ سال تعیین کرده ند و ۱۲۰ سال و هفتاد سال هم گفته شده است ، محمد ابوزهره الاحوال الشخیصه ، ص ۴۹۷ ، ش ۳۹۶ .
۳۰ . محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج ۳ ، ص ۳۹ ؛ لامه و فخر المحققین، ایضاح الفولی ، ج ۳ ص ۳۵۳ ؛شیخ طوسی ، الخلاف ،(سه مجله در یک جلد) ، کتاب الطلاق ( فی العده) ، ج ۳ ، ص ۷۷، مساله ۶۳۳ .
۳۱ . در روایت موثق سماعه آمده است :“ سالته عن المفقود ، ان علمت انه فی ارض فهی تنتظر له ابدا حتی یاتیها موته او یاتیها و ان لم تعلم این هومن الارض کلها …… فیامرها ان تنتظر اربع سنین فیطلب فی الازض ، فان لم یجهد له اثرا حتی تمضی اربع سنین مرها ان تعتد اربعه اشهره و عشرا ثم تحل للازدواج …… الوسایل ، الباب ۴۴ من ابواب مایحرم بالمصاهره ، احدیث ۲ من کتاب النکاج ،نقل از شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام، ج ۳۲ ، ص ۲۸۹ .
۳۲ . سید علی طبابایی ، ریلض المسایل الاحکام بالدلایل ،مؤسسه آل البیت ، قم ،۱۴۰۴ ه. ق .، ج ۲ ص ۱۸۷ و ۱۸۸ .
۳۳ . اطلاق روایت سماعه را بر مقید روایات دیگر حمل کرده اند ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۴ .
۳۴ . وان لم یعزف خبره امرها بالاعتداد عده الوفات ثم تحل للازدواج بلاخلاف اجده فیه نصا و فتوی ، بل الاجماع بقسمیه علیه لکن بعد الطلاق من ولیه اوالوالی ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۳ .
۳۵ . لایخفی علیک اختصاص حکم المزبور بالزوجه ، دون المیراث ، جواهر الکلام ،ج ۳۲ ، ص ۲۹۶ .
۳۶ . علامه وفخر المحققین ، ایضاح الفواید ، ج ۳ ، ص ۳۵۳ ؛ محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج۳ ،
ص ۳۹ ؛ برخی از فقها این عقیده را به مشهور نسبت داده اند ، شرح لعمه ( دو جلدی ) ،ج ۲ ، ص ۱۳۹ .
۳۷ . امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۳۴۳ ، مساله ۲۱ ؛ سید ابوالقاسم خویی ، منهاج الصالحین ، ج ۲ ، ص ۲۹۳، مساله ۱۴۶۷ ؛ علامه موسی عزالدین ، همان ، ص ۱۵۹ .
۳۸. شیخ محمد حسن نفی ، همان ، ص ۲۹۷ .
۳۹ . لا اشعار فی شی من النصوص بان للحاکم حنیئد ان یحکم بموته….. همان مرجع ، ص ۲۹۴ .
۴۰ . برای مطالعه بیشتر و ملاحظه فروض مختلف ر.ک.به : سید مرتضی قاسم زاده ، همان ، فصل سوم ، مبحث چهارم ، بند اول ، ماهیت عده زوجه غایب ، ص ۲۴۱ به بعد .
۴۱ . برخی از حقوقدانان در این صورت نیز عده زن را عده طلاق می دانند که با اصول حقوقی موافق است . دکتر ناصر کاتوزیان ، حقوق خانواده ، ص ۴۵۶ ، ش ۲۸۹ .
۴۲ . سید مصطفی محقق داماد ، حقوق خانواده ، ص ۴۶۴ ؛
۴۳ . شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۲، ص ۳۰۴ .
۴۴ . همان ص ۴۶۴ .
۴۵ .برای مطالعه بیشتر ر.ک. به : همان ، ص ۴۶۴ .
۴۶ . الغایب غیبه منقطعه بحیث لایعلم خبره لایوزث حتی یمضی له من حین ولادته مده لا یشیش مثله الیها عاده ، شرح امعه ( دوجلدی ) ، ج ۲ ،ص ۲۹۲ ؛…. بان تنقضی مده لایعیش مثله الیها غالبا ، شرایع ، ج ۴ ، ص ۱۶ ؛ جواهرالکلام ، ج ۳۹ ، ص ۶۳ .
۴۷ . رک.به :سید احمد خوانساری ، جامع المدارک ، ج ۵ ،ص ۳۷۴ ، ۳۷۵ ؛ شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۹ ،ص۶۵ به بعد؛برخی از فقها در تقسیم ترکه مفقود آراء دیگران را به پنج دسته تقسیم کرده اند :
۱-اموال غایب پس از سپری شدن مدتی که امثال غایب زنده می مانند تقیسم می شود .
۲- اموال غایب چهار سال نگه داری می شود و در این مدت به جستجو درباره او می پردازند . هرگاه در این مدت پیدا نشد ، بین ورثه تقسیم می شود .
۳- اموال غایب ده سال نگه داری می شود و هر گاه به واسطه غیبت منطق الخبر باشد ، یا در میان سپاهیان مفقود شده باشد ……. بدون در خواست تقسیم می گردد.
۴- اموال غایب مطلقا بعد از ده سال تفسیم میگردد.
۵- اموال غایب را به ورثه توانگر می سپارندو البته اگر این قول درست باشد ، اموال را برای نگه داری به ورثه ملی تحویل می دهند .بنابراین ، این بحث با تصرف موقت ورثه در اموال غایب مرتبط می شود نه تقسیم و حکم موقت فرضی . برای مطالعه بیشتر و ملاحظه اسامی طرفداران این اقوام ر.ک.به : سید محمد صادق حسینی روحانی ، فقه الصادق ، قم،مؤسسه داراکتاب ، ج ۲۴ ، ص ۴۷۶ و ۴۷۷ .
۴۸ . ر.ک.به :زیرنویس شماره ۶ صفحه ۲ .
.The absentee isnever considered as dead, and consequently spouse ho is present is never permitted to remarry. Marcel Planiol, Treatise on the Civil Law , Vol.۱, p.۳۸۰ ,No .۳۴۳.
۵۰. در حقوق فرانسه در گذشته حکم موت فرضی موجب انحلال نکاح نمی شود و تا زمانی که فوت حققیقی غایب ثابت نمی شد ، حقوق خانوادگی تو باقی می ماند . ویل ، حقوق مدنی ، ۱۹۷۰ ، ش ۴۴۳ ، نقل از : دکتر صفایی ، جزوه حقوق مدنی یک ، ص ۲۶ ؛ اما بر اثر تغییراتی که قانون ۲۸ دسامبر ۱۹۷۷ در مواد قانون مدنی پدید آورده است ، برای رای دادگاه آثار فوت مترتب است ؛ دکتر حسنعلی درودیان ، جزوه حقوق مدنی یک ، انتشارات حقوق و علوم سیاسی ۷۳-۱۳۷۲ ، ص ۵۰ .
.
۵۱.گروسن ، اشخاص طبیعی ، ص ۲۶ ، نقل از همان مرجع ، ص ۵۰ .
۵۲.ماده ۵۷۹- متی حاکم بموت المفقود تقسم ماله بین ورثه الموجودین وقت صدورالحکم ….. و تعتد عند ذلک الوفات و تحل للازدواج بعد انقضا ئها ، الاحکام الشرعیه فی الاحوال الشخیصه ( علی مذهب الاملم ابی حنیفه النعمان ) ، دارالندوه الاسلامیه ، بیروت ۱۹۸۸ میلادی ص ۱۱۸ ؛ و نیز ر.ک.به : الدکتور محمد مکری سرور ( استاد قانون مدنی دانشکده خقوق دانشگاه قاهره ) ، النظریه العامه للحق ، دارالفکر العربی ، بدون تاریخ ، ص ۱۵۵ ، ش ۱۷۴ ؛ محمد ابوزهره ، الاحوال الشخیصه ؤ ص ۵۰۰ ، ش ۳۹۷ .
۵۳.. دکتر درودیان ، همان ، ص ۵۰ و ۵۱ .
۵۴. دکتر سید حسین صفایی ، جزوه حقوق مدنی یک ، اشخاص و حمایت از محجورین ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، ۱۳۵۸ ، ص ۲۷ . دکتر ماصر کاتئوزیان ، حقوق خانواده ، ش ۱۵۱ .
۵۵.. دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ؤ ج ۴ ، ص ۲۵۱ .
۵۶. دکتر سید حسن صفایی ، دکتر مزتضی قاسم زاده ، اشخاص و محجورین ، در دست انتشار ، ش ۷۱ .
۵۷.به موجب ماده ۱۱۵۵ ق.م. : “ زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حکم او را طلاق داده باشند باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد .“اما قانون در مورد زنی که حکم موت فرضی شوهر غایب او را صادر شده است نصی ندارد به نظر می زسد که اگر موت فرضی قائم مقام موت طبیعی قرار گیرد زن باید عده وفات نگه بدارد.
۵۸. ر.ک.به : قبل ، حقوق ایران . ش ۱۹ .
۵۹. ر.ک.به : قبل، حقوق ایران . ش ۱۹ .
۶۰. و ان رفعت امرها الی الحاکم ، اجلها اربع سنسن و فحص عنه فان عرف خبره صبرت …و ان لم یعرف خبره ، امرها بالاعتداد عده الوفاه ،ثم تحل للازواج.
محقق حلی ، شرایع الاسلام ، چاپ نجف ، ۱۳۸۹ ه.ق .، ج ۳ ، ص ۳۹ . و نیز ر.ک. به شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۷ و ۲۹۸ ؛ سید احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شزح المختصر النافع ، مکتبه الصادق ،اسماعیلیان ، قم ۱۳۶۴ ، ج ۴ ، ص ۵۶۳ .
۶۱. سید احمد خوانساری جامع المدارک ، ج ۴ ، ص ۵۶۳ .
۶۲. لا اشعار فی شی من النصوص بان للحاکم حینئذ ان یحکم بموته والا لوجب علیها الاعتداد حینئذ ، شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۳۲ ، ص ۲۹۴.
۶۳.این فرض زا با فرضی که طبق مقررات همسر غایب طلاق داده می شود نباید اشتباه گرفت در فرض اخیر شرعا رابطه زوجیت منجحل گردیده وهر گاه عده زن نیز سپری شده باشد ، مرد حق رجوع نخواهد داشت اعم از اینکه زن ازدواج مجدد کرده باشد یا نه.
۶۴. در حقوق لبنان به موجب ماده ۱۲۹ قانون آن کشور : “ اگر حکم به وفات زوج داده شود و آنگاه زن با دیگری ازدواج کند و سپس زنده بودن شوهر اول محقق شود ازدواج دوم منفسخ می شود .“ برخی از حقوقدانان در توجیه این ماده گفته اند :زیرا ازدواج دوم بر اساس واقع شده است که زوج اول فوت نموده است پس در صورتیکه روشن شود چنین فرضی اساسا یاطل بوده است معلوم می شود که ازدواج قبلی همچنان ب اعتبار و قوت خود باقی است . ر.ک.به محمد مصطفی شلبی ، احکام الاسره فی الاسلام ( دراسه مقارنه بین فقه المذاهب السنیه و المذاهب الجعفری ) ،بیروت ۱۹۷۷ م.، ص ۵۹۱ ؛ در حقوق مصر بین صورتهای مختلف قابل به تفکیک شده وچنین گفته اند : اما عن زوجه من کان مفقودا فانهاتعودالیه اذا لم تکن قد نزوجت بغیره . اوکانت قد نزوجت بهذا الغیر و لکنه یدخل بها بعد. اوکان قد دخل بها و هو یعلم بخیاه المفقود وقت العقد او قبل الدخول بها ، الدکتور محمد مکری سرور ، النظزیه العامه للحق ،، ش ۱۷۴؛محمد ابوزهره ، الاحوال الشخیصه ، ص ۵۰۱ ،۳۹۸ .
۶۵.تحریر الوسیله ، ج ۲، کتاب طلاق ، ص ۳۴۰ ، مساله ۱۱ .
۶۶. متن ماده مزبور عبارت است از : “ در هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود اقداماتی که راجع به موت فرضی او بعمل آمده است بلااثر خواهد شد ، مگر اقداماتی که برای حفظ اداره امولا غایب شده است .“
۶۷.ممکن است گفته شود که این نظریه موجب افزایش اسباب و موجبات حصری انحلال نکاح نمی گردد زیرا فوت یکی از اسبابی است که به طور قهری موجب انحلال نکاح می گردد و حکم موت فرضی نیز قائم مقام آن می گردد. این استدلال نا تمام به نظر می رسد زیراائلا نص صریحی که حاکی از تاثیر موت باشد وجو ندارد و این اول مدعا است . ثانیا با یطلان حکم موت فرضی معلوم می گردد که رابطه زوجیت به طور قهری قطع نگردیده و همچنان به قوت خود با قی است.
۶۸.از مرحوم علامعه در مختلف نقل شده است: هر گاه زوج ( غایب) پس از انقضای عده ای برگردد که ولی زن او را طلاق داده است ، حق رجوع به رن را ندارد و اگر بدون اینکه طلاقدر میان باشد و به دستور حاکم عده نگاه داشته باشد حق دارد زیرا در صورت اول زن طلاق شرعی داده شده و عده اوهم منقضی گردیده است . بر عکس در صورت دوم حکم به نگاه داشتن عده بر اساس ظن و گمان به وفات غایب داده شده است که با آمدن غایب بطلان ان ظاهر شده است بنابراین چنین عده ای فاقد اثر است و زوجیت ( سابق) به علت بطلان حکم به وفات باقی است …. نقل از شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ،ج ۳۲ ، ص ۲۹۸ ؛ و نیز ر.ک.به : سید علی طباطبایی ، ریاض المسایل فی بیان الاحکام بالدلایل ، مؤسسه آل البیت ، قم ، ۱۴۰۴ ه.، ج ۲ ، ص ۱۸۷ و ۱۸۸ .



منبع : سایت حقوقی دادخواهی
۱۹ مرداد ۹۷ ، ۱۰:۰۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

چرا برخی زنان نفقه نمی گیرند.


تعلق نفقه وابسته به تمکین زن از همسر خود است.


از آنجایی که در جامعه ما مسئولیت خانواده از خصائص مرد به شمار می‌رود، قانونگذار وی را موظف به تأمین معاش اهل خانه می‌داند، اما این قانون استثنائاتی نیز دارد و در حقیقت در برخی موارد به مرد اجازه داده شده که از پرداخت نفقه خودداری کند.

* به بهانه اشتغال زن نمی‌توان از پرداخت نفقه خودداری کرد

ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی اصلاحی مصوب ۱۳۸۱ نفقه را برابر با همه نیازهای "متعارف" و متناسب با وضعیت زن دانسته و مقرر می‌دارد: نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض.

آنچه از ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی برمی‌آید این است که وضعیت و احتیاجات زن به طور متعارف ملاک عمل است نه وضعیت مرد.

به طور قطع، اگر زن از خانواده متمکنی باشد، شوهر به ناچار باید وسایل زندگی او را آن چنان که شأن و وضع اجتماعی و خانوادگی او اقتضاء می‌کند، فراهم کند.

این در حالی است که حتی اگر زن درآمد مستقلی داشته باشد، شوهر نمی‌تواند به این بهانه که زن شخصا قادر به کسب درآمد است، از پرداخت نفقه خودداری کند.

* در چه مواردی زن مستحق نفقه نیست

با توجه به اینکه تعلق نفقه وابسته به تمکین کامل (خاص و عام) است، در صورتی که زن از همسر خود تمکین نکند، "ناشزه" محسوب شده و نفقه به وی تعلق نمی‌گیرد که البته بار اثبات عدم تمکین زن، بر دوش مرد خواهد بود.

با توجه به اینکه تعلق نفقه وابسته به تکمیل کامل (خاص و عام) است، در صورتی که زن از همسر خود تمکین نکند، "ناشزه" محسوب شده و نفقه به وی تعلق نمی‌گیرد

*ضمانت اجرای نفقه زن

ضمانت اجرای مدنی نفقه در موارد ۱۱۱۱ و ۱۱۱۲ و ۱۱۲۹ قانون مدنی در نظر گرفته شده است.

احمدرضا بابا رئیسی مشاور حقوقی در خصوص ضمانت اجرای کیفری نفقه می گوید: ماده ۵۳ قانون حمایت خانواده جدید مصوب ۱۳۹۱ ضمن نسخ ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی، مجازات کیفری ترک انفاق را تعیین کرده و جرم مزبور را از جرایم قابل گذشت به شمار آورده است.ذکر این نکته قابل اهمیت است که زن می‌تواند نفقه زمان گذشته خود را مطالبه کند و برای وصول آن در دادگاه اقامه دعوی کند.

*میزان نفقه چقدر است؟

در قانون میزان مشخصی برای نفقه تعیین نشده است اما بطور کلی مواردی از جمله جایگاه خانوادگی و اجتماعی، عرف و عادت ساکنان هر منطقه و از همه مهمتر وضع مالی مرد، در میزان نفقه تاثیر گذار است.

بخش حقوق تبیان

۱۸ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۰۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

فرق طلاق توافقی با طلاق خلع و مبارات چیست؟.

چنانچه زوجین هر دو در مورد طلاق توافق داشته و در مورد نحوه جدایی و پرداخت حقوق زن و فرزندان به تفاهم برسند طلاق توافقی می باشد.

این طلاق برای سرعت بخشیدن به کار کسانی است که با توافق مصّر به طلاق هستند.

*طلاق خلع و مبارات نیز دو صورت طلاق توافقی است،البته اجرای این طلاق نیز چون دیگر طلاق هایی که به درخواست زن و مرد است منوط به انجام تشریفات در مراجع قضایی و صدور گواهی عدم امکان سازش است.طلاق خلع و مبارات از نوع طلاق بائن است که امکان رجوع در آن نیست.

براساس ماده 1146 قانون مدنی طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر دارد در مقابل مالی که به او می دهد طلاق می گیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر،معادل آن، یا بیشتر یا کمتر از مهریه باشد.

براساس ماده 1147 قانون مدنی طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد ولی در این صورت عوض باید زاید بر میزان مهر نباشد.

در واقع در این طلاق هر دو طرف از هم کراهت و تمایل به طلاق دارند اما میزان بخششی که زن به مرد می دهد بیش از مهریه نیست.از لحاظ ماهیت در طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عرض نکرده باشد بائن است یعنی اگر زن پس از طلاق خواهان مبلغی نباشد که برای گرفتن اجازه طلاق به مرد داده است طلاق بائن و رجوع ممکن نیست.

زن در این نوع طلاق حق گرفتن نفقه ندارد و از شوهرش ارث نمی برد. اما اگر زن خواهان مهریه اش باشد و بخواهد مالش را پس بگیرد ماهیت طلاق تغییر و تبدیل به طلاق رجعی می گردد لذا امکان رجوع مرد ایجاد شده و زن حق ارث و نفقه را دارد.

۱۸ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۴۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

چطور با همسایه مردم آزار “قانونی” برخورد کنیم؟.

در ساختمان محل سکونت ما یکی از همسایه ها راه پله را با آب زباله منزلشان آلوده خرپشته را نیز بعنوان انباری استفاده می نماید چون فشار آب ضعیف است چند ماه است صورتحساب شارژ را پرداخت نمی کند چگونه باید ایشان را ملزم به رعایت قوانین نمود؟
پاسخ:
در صورت عدم پرداخت شارژ می توانید به استناد ماده ذیل اقدام قانونی انجام دهید.
ماده ۱۰ مکرر – در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های مشترک از طرف مدیر یا هیئت مدیران وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز آن مطالبه میشود.
هر گاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه سهم بدهی خود را نپردازد مدیر یا هیئت مدیران میتوانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات از دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ – تهویه مطبوع – آب گرم – برق – گاز و غیره با و خودداری کنند و درصورتیکه مالک و یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب ننمایند اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیئت مدیران برای وضول وجه مزبور بر طبق اظهار نامه ابلاغ شده اجرائیه صادر خواهد کرد.
عملیات اجرائی وفق مقررات اجرای اسناد رسمی صورت خواهد گرفت و درحال مدیر یا هیئت مدیران موظف میباشند که بمحض وصول وجوه مورد مطالبه یا ارائه دستور موقت دادگاه نسبت به برقراری مجدد خدمات مشترک فوراً اقدام نمایند.
تبصره ۱- در صورتی که عدم ارائه خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد، مدیر یا مدیران مجموعه می توانند به مراجع قضایی شکایت کنند، دادگاهها موظفند این گونه شکایات را خارج از نوبت رسیدگی و واحد بدهکار را از دریافت خدمات دولتی که به مجموع ارائه می شود محروم کنند و تا دو برابر مبلغ بدهی به نفع مجموعه جریمه نمایند.
استفاده مجدد از خدمات موکول به پرداخت هزینه های معوق واحد مربوط بنا به گواهی مدیر یا مدیران و یا به حکم دادگاه و نیز هزینه مربوط به استفاده مجدد خواهد بود. (الحاقی بموجب قانون اصلاح قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶)
تبصره ۲- رونوشت مدارک مثبت سمت مدیر یا هیئت مدیران و صورت ریز سهم مالک یا استفاده کننده از هزینه های مشترک و رونوشت اظهار نامه ابلاغ شده بمالک یا استفاده کننده باید ضمیمه تقاضانامه صدور اجرائیه گردد.
تبصره ۳- نظر مدیر یا هیئت مدیران ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهار نامه بمالک در دادگاه تخستین محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است، دادگاه خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به موضوع رسیدگی و رأی میدهد این رأی قطعی است. در مواردیکه طبق ماده فوق تصمیم به قطع خدمات مشترک اتخاذ شده و رسیدگی سریع به اعتراض ممکن نباشد دادگاه به محض وصول اعتراض اگر دلایل را قوی تشخیص دهد دستور متوقف گذاردن تصمیم قطع خدمات مشترک را تا صدور رأی خواهد داد.
تبصره ۴- در صورتیکه مالک یا استفاده کننده مجدداً و مکرراً در دادگاه محکوم به پرداخت هزینه های مشترک گردد علاوه بر سایر پرداختی ها مکلف به پرداخت مبلغی معادل مبلغ محکوم بها بعنوان جریمه میباشد. (اصلاحی بموجب لایحه قانونی اصلاح قانون الحاق ماده ۱۰ مکرر و دو تبصره به قانون تملک آپارتمانها)
از طرف دیگر بواسطه مزاحمت های همسایه خاطی، حق اقدامات قانونی برایتان محفوظ می باشد.

۱۸ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۳۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

بعضی از قواعد فقهی مهم و کاربردی در حقوق.

  • لا تقیه فی الدماء
    جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست.
  • عمد الصبی بمنزله الخطا
    فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود.
  • لا کفاله فی الحد
    شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن، در حدود جایز نیست.
  • الاسلام یجب ما قبله
    مسلمان شدن، گناهان پیش از آن را پاک می کند.
    (اصل 169 قانون اساسی – ماده 10 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی)
  • اقامه الحدود الی من الیه الحکم:
    اجرای حدود و مجازات ها به دست حاکم است.
    (اصل 36 قانون اساسی)
  • الامتناع بالاختیار لاینا فی الاختیار
    از روی اختیار و قدرت اگر باعث تحقق چیزی شویم، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد.
    (ماده 154 قانون مجازات اسلامی)
  • قاعده درا
    الحدود تدرا بالشبهات
    اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود.
    (ماده 120 قانون مجازات اسلامی)
  • دم المسلم لایذهب هدرا
    خون مسلمان نباید پایمال شود.
    (مواد 462 و 470 قانون مجازات اسلامی)
  • قاعده ائتمان
    الامین لا یضمن
    امین ضامن نیست.
    لیس علی الامین الاالیمین
    بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست.
    (ماده 614 و 613 قانون مدنی)
  • قاعده اتلاف
    من اتلف مال الغیر فهوله ضامن
    هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
    (ماده 238 قانون مدنی)
  • حرمه مال المومن کحرمه دمه:
    مال مومن همانند خون وی محترم است.
    (اصل 46 و 47 قانون اساسی)
  • قاعده احسان
    ما علی المحسنین من سبیل
    بر نیکوکاران ایرادی نیست.
    (ماده 306 قانون مدنی – ماده 152 مجازات اسلامی)
  • قاعده ارشاد
    اعلام الجاهل علی العالم واجب
    اقدام انسان در جهت ضرر خود، مسقط ضمان است.
    (ماده 1215 قانون مدنی)
  • قاعده اقرار عقلا
    اقرار العقلا علی انفسهم جائز
    اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است.
    (ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379)
  • قاعده الزام
    الزموهم بما الزموا انفسهم
    به هر آنچه که غیر خودتان (پیروان مذاهب اسلامی) ملتزم هستند، شما نیز آنان را ملزم کنید.
  • البینه على المدعی و الیمین علی من انکر
    آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است.
    (ماده 1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی)
  • الدین مقدم علی الارث
    ادای دین، مقدم بر ارث بردن است.
    ( ماده 740 و 868 قانون مدنی )
  • قاعده تسلیط
    الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم
    مردم بر جان و مال خویش، سلطه و اختیار دارند.
    (اصل 46 و 47 قانون اساسی)
  • قاعده صحت
    حمل فعل المسلم علی الصحه
    اعمال شخص مسلمان، محمول بر صحت و درستی می باشد.
  • عدم سماع الانکار بعد الاقرار
    انکار بعد از اقرار مسموع نیست.
    (ماده 1277 قانون مدنی)
  • العقود تابعه للقصود
    عقدها تابع قصدهای متعاقدین است.
    (ماده 191 و 194 قانون مدنی)
  • قاعده لا ضرر
    لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام
    حکم ضرری در اسلام وضع نشده است.
    (اصل 40 و بند 5 اصل 43 قانون اساسی)
  • قاعده قرعه
    لکل امر مشکل قرعه
    در هر امر غیر قابل حل باید به قرعه متوسل شد.
  • لا میراث للقاتل
    قاتل از ارث مورث، محروم است.
    (ماده 880 قانون مدنی)
  • قاعده لزوم
    الاصل فی العقود لزوم
    اصل در عقدها لزوم آنها است. (مگر خلافش ثابت شود)
    (ماده 219 قانون مدنی)
  • قاعده اذن
    الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه
    اذن دادن در چیزی، اذن در لوازم آن نیز هست.
  • قاعده اضطرار
    کل محرم اضطر، الیه فهو حلال
    در حال اضطرار، هر حرامی حلال می شود.
    (ماده 152 قانون مجازات اسلامی)
  • قاعده ارش
    کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش
    بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده، ارش تعلق می گیرد.
    (ماده 449 قانون مجازات اسلامی)
  • قاعده فراش
    الولد للفراش و للعاهر الحجر
    فرزند به صاحب فراش ملحق است و زانی باید سنگسار شود.
    (ماده 1158 قانون مدنی)
  • قاعده غرور
    المغرور یرجع علی من غره
    فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند.
  • قاعده علی ید
    علی الید ما اخذت حتی تودیه
    بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد.
    (ماده 308 قانون مدنی)
۱۸ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

دعوای خلع ید به معنای اخص در ملک مشاع.

در مورد امکان طرح این دعوا از طرف شریک مشاعی علیه شریک دیگر یا شخص ثالث، تقریبا مواد قانونی صریح بوده و اختلاف نظر خاصی مشاهده نمی‌شود.
ماده 43 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره مقرر می‌دارد:
در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از آن صادر شده باشد، از تمام ملک خلع ید می‌شودولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.
منظور از قسمت اخیر این ماده در مورد مقررات املاک مشاعی عمدتا مواد 576 و 582 قانون مدنی است که تصرف هر شریک در ملک مشاع را منوط به اذن سایر شرکا دانسته و در صورت نبود اذن، متصرف ضامن است.
بنابراین محکوم ‌له در دعوای خلع ید -به معنای اخص- در ملک مشاع هنگامی می‌تواند تقاضای تحویل ملک متنازع‌فیه را به خود نماید که از سایر شرکا اذن داشته باشد.
در این رابطه یک رأی مشورتی از سوی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره 8358/7 مورخ 6 بهمن ماه 1377 صادر شده که به ‌روشنی گویای این مطالب است:چون حسب مواد 581 و 582 قانون مدنی، هیچ یک از شرکا بدون اجازه سایر شرکا حق دخل و تصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراین چنانچه یکی شرکا بدون اجازه شریک دیگر در قسمتی از ملک مشاعی تصرف به عمل آورد، هریک از شرکا حق دارد درخواست خلع ید ایشان را بنماید.
در صورت خلع ید از متصرف، تحویل ملک به هریک از شرکا موکول به موافقت تمامی‌ شرکا می‌باشد.

۱۸ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۲۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مرورزمان اسنادتجاری-دکترناصر کاتوزیان

4- قطع مرور زمان
ماده 761 قانون آیین دادرسی مدنی موارد انقطاع مرور زمانرا بطور کلی معین میکند و ماده 764 همان قانون اثر این قطع را در مورد مرور زمانهای پنجساله ندارد . در ماده 318 دو مورد زیر برای قطع مرور زمان پیش بینی است :
1- اقامه دعوی در دادگاه
2- اقرار بدین .
در این مورد حکم کلی ماده 764 قانون آئین دادرسی مدنی مهلت مرور زمان مجدداً شروع خواهد شد قبل از تشریح موضوعاتیکه قاطع مرور زمان است به این نکته باید توجه نمود که اعتراض در صورتی در شروع مرور زمان موثر واقع می شود که ظرف مهلت قانونی بعمل آمده باشد زیرا پروتست در حقوق تجارت تنها بمنزله یک اخطار قانونی است و اخطاریه یا اظهار نامه که برخلاف قانون صادر شده باشد نمی تواند منشا اثری واقع گردد .
الف – اقامه دعوی در دادگاه – همانطوریکه گفته شد بموجب ماده 318 قانون تجارت اقامه دعوی در دادگاه مرور زمانرا قطع می نماید و مهلت مرور زمان مجدداً از تاریخ تقدیم دادخواست شروع خواهد شد ولی برطبق ماده 762 قانون آیین نامه دادرسی مدنی در موارد زیر اقامه دعوی تاثیری در جریان مرور زمان ندارد :
1- در صورتیکه دادخواست بواسطه نداشتن شرایط قانونی یا بجهت دیگری باطل یا مردود شود – بدیهی است تقدیم دادخواستی که فاقد شرایط قانونی باشد از نظر قانون اقامه دعوی محسوب نمی گردد و صدور قرار رد یا ابطال دادخواست نیز جریان دعویرا از ابتدا کمان لم یکن می سازد و مانند آنستکه از ابتدا دعوایی اقامه نشده باشد .
2- در صورتیکه مدعی دعوی خود را استرداد کند .
3- در صورتیکه دعوای مدعی بجهتی از جهات قانونی مردود یا ساقط شود.
4- در صورتیکه دادخواست بدادگاه صلاحیتدار دعوی اقامه نشود . واضح است دادخواستی که بدادگاه غیر صالح تقدیم شده باشد نمی تواند اقامه دعوی تلقی گردد نکته قابل توجه این است که اگر دارنده براتی قبل از امام مدت پنج سال در دادگاه غیرصالح دعوی اقامه نمود و پس از ابلاغ قرار قطعی عدم صلاحیت ظرف سه ماه در دادگاه صلاحیتدار اقامه دعوی کرد و در خلال س ماه مزبور دعوی مشمول مرور زمان پنج ساله گردید باید دید آیا دادخواست سابق برطبق شق 4 ماده 762 مرور زمانرا قطع و مهلت جدید از تاریخ مزبور مجدداَ شروع می شود یا برطبق ماده 318 قانون تجارت دعوای اقامه شده مشمول مرور زمان می باشد ؟
بنظر نگارنده چون شق 4 ماده 762 مباینتی با ماده 318 ندارد و قواعدکلی قانون مدنی در صورتیکه نص خاصی برخلاف آنها نباشد در امور تجاری نیز قابل استناد است لذا مرور زمانرا باید قطع شده دانست و آخرین تعقیب قضایی دعوای سابق تاریخ شروع مرور زمان می باشد .
طرح دوساله زیر نیز برای تکمیل مطلب و روشن شدن اثرات اقامه دعوی بنظر ضروری می رسد .
اول – اگر قبل از حصول مرور زمان در دادگاه صالحه دعوی اقامه و منجر بصدور حکم حضوری بر علیه متعهد ورقه تجاری گردید آیا در اینمورد نیز مرور زمان پنجساله از تاریخ صدور حکم که آخرین تعقیب قضایی خواهان نیز محسوب می شود مجددا شروع خواهد شد یا نه.
قانون تجارت فرانسه صریحاَ موردیرا که دعوی منجر بصدور حکم محکومیت شده باشد از حکم کلی استثنا نموده است ولی باید دید با سکوت قانونگذاران ایران چه راه عاقلانه تر بنظر می رسد ؟
البته در این مورد تا آنجا که نگارنده اطلاع دارد رویه قضایی موجود نیست ولی چون پس از صدور حکم سند قضایی جدیدی قائم مقام برات یافته طلب گردیده و از نظر اصول نیز پس از صدور حکم موضوع نقض و ابرام حکم صادره و یا اجرای آن مورد توجه است نه مستندات حکم مزبور لذا بنطر می رسد که پس از صدور حکم محکومیت متعهد ورقه تجاری دعوای دارنده مشمول ماده 318 قانون تجارت نخواهد بود .
دوم در صورتیکه دعوای دارنده منجر بصدور حکم غیابی بر علیه متعهد شود و پس از قطعیت حکم غیابی نیز مدعی غیابی نیز مدتعی درخواست صدور اجرائیه ننماید برطبق ماده 173 قانون آیین دادرسی مدنی پس از شش ماه از تاریخ صدور حکم ممممزبور ملغی الاثر است حال آنکه باید دید آیا چنین دعوایی مرور زمانرا قطع می کند یا مانند مواردیکه دادخواست و یا دعوی مردود و ابطال شده تاثیری در جریان مرور زمان ندارد ؟
بنظر می رسد که موضوع بحث با مواردیکه دادخواست شرایط لازمه را نداشته و یا به دادگاه غیر صالح داده شده و یا سایر موارد مندرج در ماده 762 قانون آیین دادرسی تفاوت کلی دارد زیرا در مورد حکم غیابی قانون فقط حکم صادره را ملغی الاثر دانسته و بنابر این جریان دعوی را نمی توان نادیده گرفت و حال آنکه در موضوع ماده 762 چون تعقیب قضایی صحیح بعمل نیاده و یا در اثر تصمیم دادگاه جریانات گذشته ابطال شده است مانند این است که قانوناً دعوایی اقامه نشده است . بنابر این آخرین تعقیب قضایی در مورد حکم غیابی تاریخ شروع مرور زمان محسوب خواهد شد منتهی این نکته را نیز باید در نظر داشت که تاریخ شروع مرور زمان فقط از تاریخ آخرین تعقیب قضایی محسوب می شود و تاریخ صدور حکم غیابی که بموجب ماده 173 ملغی الاثر اعلام شده تاثیری در موضوع ندارد .
ب- اقرار بدین – راجع به اثر اقرار دو عقیده دارند که اثر اقرار مربوط به سند قضایی است که قبلاً تنظیم شده و عده دیگری بالعکس اقرار را سند قضایی جدیدی می دانند که قائم مقام اسناد قبلی می گردد .
ماده 318 قانون تجارت از عقیده دوم پیروی کرده و یرای اقرار اثر خاصی قائل شده و بجای آنکه مرور زمانرا قطع شده بداند صریحا مقرر داشته که مدت از نوع شروع خواهد شد . حال باید دید چه نوع اقراری می تواند مرور زمانرا قطع کند .
ماده 318 با این عبارت که مگر اینکه در ظرف این مدت رسماً اقرار بدین واقع شده باشد صفت رسمیت را برای اقرار قید نمود و معلوم نیست که مقصود قانونگزار از این قید چیست و آیا مقصود این است که اقرار باید صریح در موضوع و مبهم نباشد ؟
بموجب شق 2 از ماده 761قانون آیین دادرسی مدنی اقرار ممدیون در دادگاه و یا در سندیکه بامضا اوست برای قطع مرور زمان کافی می باشد و با توجه به اینکه برطبق قانون مدنی اقرار شفاهی خارج از دادگاه را نمی توان بوسیله شهادت شهود اثبات نمود شاید بتوان ادعا کرد که مقصود ماده از قید کلمه رسمی طرد اقرار شفاهی خارج از دادگاه باشد . آیا قطع مرور زمان مطلق است یا نسبی – بدین مبنی که باید دید اگر مرور زمان نسبت به یکی از امضا کنندگان قطع می شود آیا این قطع در مورد سایر متعهدین که با یکدیگر مسئولیت تضامنی دارند نیز موثر است یا نه ؟
بعضی از حقوقدانان فرانسه بمواد 1209 و 2249 قانون مدنی فرانسه استناد کرده می گویند چنانچه در مواد مزبور مندرج است در موردیکه چند نفر متضمناً مسئول پرداخت دینی هستند قطع مرور زمان ولو که فقط نسبت به کی از انان باشد در باره دیگران نیز موثر است . در حقوق ما مواد مزبور وجود ندارد و بدلائل زیر می توان گفت که عقیده مزبور در حقوق تجارت ایران قابل قبول نیست :
اولاً – حقوق تجارت قواعد خاصی دارد که حتی الامکان باید از مواد قانون تجارت استخراج شود و در قانون فعلی مسلماً و بدون تردید اگر دارنده برات از حقی که ماده 286 برای او شناخته استفاده کرد و ظرف سه ماه برای مطالبه طلب خود برعلیه یکی از مسئولین اقامه دعوی نمود این عمل موجب نمی شود که پس از سه ماه نیز نسبت به دیگران هم حق رجوع داشته باشد . بنابر این از روح ماده مزبور و ملاکی که برای قطع مرور زمان اسقاط حق در نظر گرفته چنین بر می آید که قطع مرور زمان نیز اگر نسبت به یک از مدیونین انجام شده باشد در مورد سایرین تاثیری ندارد .
ثانیا – مطابق اصول کلی حقوق سرایت اثر عمل دارنده برات نسبت به تمام مسئولین دلیل خاص لازم دارد و نمی توان عملی را که در حق یکی از مسئولین موثر واقع شده بدیگران نیز بدون دلیل تحمیل کرد . ولی این دلائل را از چند جهت می توان مورد تردید قرار داد :
1- همانطور که گفته شد مواردی که حق دارنده برات در مراجعه بظهر نویسها ساقط می شود از نظر حقوقی مانند مهلت استیناف و تمیز بوده با مرور زمان قابل قیاسی نمی باشد و هیچ عاملی نمی تواند آنرا قطع کند . بنابر این بحث در اینمورد که آیا قطع مرور زمان مطلق است یا نسبی بیمورد می باشد . 2
2- با صراحت ماده 593 قانون تجارت که مقرر میدارد در مورد ماده فوق مطالبه از هر یک از اشخاصی که طلبکار حق رجوع به آنها را دارد قاطع مرور زمان نسبت بدیگران نیز هست و با توجه به اینکه خصوصیتی در معاملات مصرح در ماده 592 برای این حکم وجود ندارد تصور نمی شود دادرس دادگاه بتواند قطع مرور زمانرا نسبی بداند . آیا مرور زمان بیش از یکبار نیز قابل انقطاع است ؟
در ماده 318 قانون تجارت دو عامل برای قطع مرور زمان معین شده است و باید دید که آیا دو عامل مزبور ولو که متعاقب یکدیگر هم باشند می توانند مرور زمانرا قطع کنند یا نه ؟
در این موضوع حکمی در قانون تجارت وجود ندارد و پیش بینی نشده که مثلاً اگر دعوی در دادگاه اقامه شود و ضمن جریان دعوی مدیون اقرار بدین نماید آیا تاریخ شروع مرور زمان تاریخ اقامه دعوی است یا تاریخ اقرار ؟
بموجب ماده 765 قانون آیین دادرسی مدنی مرور زمان بیش از یکدفعه منقطع نمی گردد بنابر این ممکن است استدلال شود که تاریخ مرور زمان در مثال فوق تاریخ اقامه دعوی است و شاید این استدلال با منظور قانونگزار نیز توافق بیشتری داشته باشد ولی با توجه به سیاق عبارت ماده 318 که مقرر می دارد دعاوی راجعه به برات فته طلب چک ... پس از انقضا پنجسال از تاریخ صدور اعتراضنامه و یا آخرین تعقیب قضایی در محاکم مسموع نخواهد بود مگر اینکه در ظرف این مدت رسماً اقرار محسوب است ... و در نظر گرفتن جهات اختلافی که حکم ماده 318 با سایر موارد انقطاع مرور زمان دارد بنظر مشکل می رسد که دادرس دادگاه بتواند باستناد ماده 765 تاریخ شروع مرور زمانرا از تاریخ تقدیم دادخواست بداند .
5- تعلیق مرور زمان Suspension de la prescription
در ماده 318 قانون تجارت موردی برای تعلیق مرور زمان پنجساله پیش بینی نشده است حقوقدانان فرانسوی عقیده دارند که مرور زمان پنجساله نسبت به هرکس و حتی نسبت به صفیر و مجنون نیز جاری می شود و حتی قوه قاهره Force major نیز قادر بتعلیق این مرور زمان نیست . حقوقدان مزبور برای توجیه نظر خود بماده 2251 قانون مدنی که مقرر می دارد زمان برعلیه تمام اشخاص جاری می شود بشرط اینکه بموجب قانون استثنا شده باشد اشاره کرده می گویند چون در قانون برای فرس ماژر قاعده استثنائی وضع نشده و باضافه مرور زمان پنجساله جز مرور زمان برات و فته طلب و چک قابل تعلیق نمی باشد . گرچه در حقوق ما نیز ممکن است استدلال شود که مرور زمان پنجساله مندرج در ماده 318 تابع قواعد کلی نبوده و تعلیق نمی شود ولی بنظر می رسد که چون نص صریح مخالف تابع قانون مدنی می باشد لذا مرور زمان پنجساله نیز تابع مواد 751 الی 758 قانون دادرسی مدنی باشد . البته در آتیه رویه های قضایی محاکم موضوع را روشن خواهد کرد.
6- مدعی و مدعی علیه چه کسانی هستند ؟
از توضیحات گذشته معلوم شد که مدعی در ماده 318 قانون تجارت عبارت از دارنده برات و قائم مقام او یعنی کسیکه پولرا به او پرداخته است ولی در مورد تشخیص مدعی علیه ممکن است مساله دچار اشکال شود . قبلاً باید توجه داشت که ظهر نویسها بموجب قانون نمی توانند در مقابل دارنده اصلی برات مدعی باشند و ماده 318 اساساً نظارتی بدعوای مزبور ندارد زیرا بموجب ماده 286 دارنده برات اگر بخواهد از حق خود در مورد مسئولیت تضامنی ظهرنویسها استفاده کند باید ظرف سه ماه از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید و برطبق ماده 289 پس از انقضا مهلت مزبور دعوی دارنده برات برظهر نویسها پذیرفته نخواهد شد . بنابر این مسئولیت ظهرنویسها که در حقیقت فقط ضامن پرداخت وجه ورقه تجاری هستند برطبق قانون تجارت به سه ماه محدود گردیده و بعد از آن اقامه دعوی بر علیه ایشان مجوزی ندارد و از برات نیز استفاده بلاجهتی ننموده اند که از این لحاظ مورد مواخذه قرار می گیرند بهمین ترتیب در مقابل ظهرنویس ماقبل نیز در صورتی ظهر نویس ها می توانند مدعی علیه باشند که از تاریخ ابلاغ احضاریه به محکمه باو بیش از سه ماه نگذشته باشد .
مسئله مورد ابهام این است که اگرمحل در نزد محال علیه توسط صادر کننده آماده باشد و معذالک محال علیه بدون جهت آنرا قبولی ننویسد آیا دارنده برات میتواند وجه برات را از او مطالبه نماید یا نه؟
بموجب قانون تجارت فرانسه پس از امضا برات محل آن بردارنده منتقل می شود و بنابر این صدور برات بمنزله انتقال طلب است و رضایت محال علیه تاثیری در این انتقال ندارد قبل از تصویب قانون مزبور نیز رویه قضایی بهمین ترتیب قضیه را حل میکرده است . در قانون بلژیک نیز انتقال محل تصریح شده ولی قوانین بعضی از کشورها از جمله آلمان اسکاندنیاوی و ایران در اینموضوع ساکت است و حل مساله نظری می باشد .
اگر صادر کننده برات مدیون بمحتال باشد چون از لحاظ حقوق مادی در جایی که متن مخالفی نباشد برات تابع قانونی مدنی و مبحث حواله است و یرای انتقال طلب و تحقق حواله بر طبق ماده 725 قانون مدنی محال علیه نیز شرط است لذا دارنده برات مسلماً نمی تواند قبل از قبولی محال علیه به او مراجعه کند .
اما اگر صادر کننده بمحتال مدیون نباشد برطبق ماده 726 قانون مدنی احکام حواله در قرارداد مزبور جاری نخواهد بود . بنابر این ممکن است استدلال شود که صدور برات انتقال طلب ساده ایست که برطبق شق 3 از ماده 292 قانون مدنی احتیاجی برضایت مدیون ندارد و دارنده می تواند راساً برای وصول طلبی که باو منتقل شده بمحال علیه مراجعه کنند . استدلال مزبور با قاعده که از مجموع مقررات مربوط به برات که فقط قبول کننده را ملزم به پرداخت وجه آن می نماید منافات دارد مخصوصاً از مفهوم مخالف ماده 230 که مقرر می دارد قبول کننده برات ملزم است وجه آنرا سر وعده تادیه نماید . می توان نتیجه گرفت که محال علیه قبل از قبولی تعهدی در پرداخت برات ندارد و چون در صورت مغایرت مقررات قانون تجارت برقانون مدنی رجحان دارد لذا بنظر می رسد که دارنده برات قبل از قبولی در اینمورد نیز حق مراجعه بمحال علیه را ندارد .
7 - کیفیت و اثر مرور زمان پنجساله:
مرور زمان اسناد تجارتی در اثر فرض قانونی بوجود آمده که قبل از قانون تجارت فرانسه درفرمان مورخه 1673 بیان شده وطبق فرمان مزبور برات وفته طلب بعد از مدت پنجسال پرداخته شده محسوب میشود.
این معنی در ماده 189 قانون تجارت فرانسه نیز وارد شده است چنانچه بعد از بعد از حصول مرور زمان نیز موجب ماده مزبور مسئولین باید برائت ذمه خود را بوسیله سوگند اثبات نمایند . در حقوق ما اثری از این فرض وجود ندارد و باید دید مواد 318 و 319 را چگونه می توان تلفیق داده اجرا کرد . متضرر بلاجهت کیست و عقاید ابراز شده تا چه حد صحیح است ؟
در حقوق فرانسه ماده شبیه بماده 319 قانون تجارت وجود ندارد و در توجیه ماده 189 که نظیر ماده 318 ما است . دو استدلال متضاد وجود دارد : بعضی می گویند که صدور برات و یا ظهر نویسی آن ماهیت دین را تغییر نمی دهد و بعد از مرور زمان اسناد تجاری اصل دین تا حصول مرور زمان مربوط بخود قابل مطالبه است .
عده دیگر این استدلال را شدیداً مورد انتقاد قرار داده می گویند : راست است که صدور برات و ظهر نویسی آن در ماهیت دین تغییری نمی دهد ولی کسیکه برات بنفع او صادر و یا ظهرنویسی می شود ضمناً تعهداتی را قبول می نماید که از جمله رضایت او بمرور زمان پنجساله می باشد و بنابر این بعد از حصول مرور زمان حق مطالبه او ساقط خواهد شد .
در حقوق ما همانطور که توضیح داده شد ماده 318 اقامه دعوی برعلیه تعهدکنندگان را بطور تضامنی را بطور تضامنی و یا انفرادی ممنوع کرده است و استدلال باینکه مرور زمان فقط مزایای اوراق مزبور را از بین می برد باطبع مرور زمان مخالف و منطقی بنظر نمی رسد از طرفی ماده 319 از طرفی ماده 319 بدارنده برات اجازه داده که تا حصول مرور زمان اموال منقوله از کسی که بضرر او استفاده بلاجهت نموده طلب خود را وصول کند بنابر این متضرر بلاجهت برخلاف نظر طرفداران دسته سوم برطبق نص صریح ماده 319 فقط دارنده برات می باشد منتهی باید دید استفاده کننده بلاجهت کیست و مقصود از وضع ماده 319 چه می باشد ؟
ماده 319 قانو تجارت مبنی بریک قاعده کلی است که در حقوق اروپا بنام استفاده بلاجهت (Enrichissement sans cause) مشهود شده و مدرک آن در فقه قاعده علی الید و آیه مبارکه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض می باشد .
قاعده مزبور در قانون مدنی ایران نیز در تحت عنوان الزاماتیکه بدون قرارداد حاصل می شود در مواد 301 الی 306 بیان گردیده و مقصود از آن اینستکه هیچکس نباید از مالی بدون سبب قانونی استفاده کنند و در صورت اخذ چنین مالی مجبور است آنرا به صاحبششش باز گرداند .
ماده 319 قانون تجارت ببرات فقته طلب و چک بموجب ماده 317 مشمول مرور زمان پنجساله گردد این امر موجب نمی شود که کسی بتواند از قاعده مربوط بمنع استفاده بلاجهت فرار نموده قبل از حصول مرور زمان اموال منقوله بضضرر دارنده برات از وجه برات استفاده نماید .
برای تشخیص اسخاصی که از اجرای ماده 318 قانون تحارت استفاده بلاجهت می نمایند باید توضیح داده شود که این اشخاص بدون تردید ظهرنویسی های ورقه تحاری نیستند .
زیرا علاوه براینکه دعوی دارنده برآنها غالباً بعلت گذشتن سه ماه مهلت مقرر در ماده 286 و قبل از حصول مرور زمان ساقط شده است ظظهرنویس ها همانطور که قبلاً هم توضیح داده شد بمنزله ضامن پردخت می باشند و استفاده بلاجهتی نمی توانند از آن بنمایند همچنین دعوای دارنده برات بر محال علیهی که برات را قبول نکرده نیز نباید مورد توجه قرار گیرد . بنابر این در مورد برات فقط سه عامل باقی می نماید . دارنده برات جانشین او محال علیهی که برات را قبول کرده صادر کننده برات .
مسئولیت تضامنی محال علیه و صادر کننده (و در بعضی موارد ظهرنویس ها ) در مقابل دارنده برات تا قبل از حصول مرور زمان پنجساله موجود و پس از آن ساقط می شود و بموجب ماده 318 دارنده برات نمی تواند برای وصول طلب خود را به صادر کننده و محال علیه رجوع نماید . حال در این دعاوی اسقاط شده اگر برات دهنده در واقع از قبول کننده طلبکار بوده و مخل را به او رسانیده باشد و او هم بهمین علت برات را قبول نموده ولی از پرداخت آن امتناع کرده باشد و مرور زمان پنجساله دعاوی مربوط به برات را ساقط کند شخص محال علیه با قبول برات دین سابق خود را به صادر کننده پرداخته و در اثر انتقال طلب در مقابل وی بری شده است و از طرفی بدارنده برات نیز چیزی در مقابل آن نپرداخته بتابر این بضرر دارنده استفاده بلاجهتی نموده که طبق ماده 301 قانون مدنی باید آنرا بپردازد.
بالعکس اگر صادر کننده برات محل را فراهم ننموده باشد و دعاوی دارنده بموجب ماده 318 ساقط شود صادر کننده بدون جهت از اعتباری استفاده کرده و بضرر دارنده استفاده بالجهتی کرده است که ملزم به پرداخت آن می باشد .
در مورد سفته و چک نیز همان قاعده فوق مجری است . کسی که بضرر دارنده برگ استفاده بلاجهت نموده موظف است تا حصول مرور زمان منقوله آنرا مسترد دارد ممکن است اشکال شود که در مورد سفته همانطور که گفته شد ماده 318 برای اسقاط دعوای دارنده برظهرنویسها انشا نشده است بنابر این چون متعهد و صادر کننده آن یک نفر می باشد و طبق قاعده سابق الذکر نیز فقط اوست که از اجرای ماده 317 استفاده بلاجهت بضرر دارنده سفته می نماید لذا گر بعد از پنجسال نیز مجددا بتوان برعلیه صادر کننده سفته اقامه دعوی نمود چه لزومی داشت که ماده 318 این دعوی را مشمول مرور زمان براند و اثر ماده 318 چیست ؟
این اشکال گرچه ظاهرا ًوارد نبظر می رسد و حتی عده با توجه بدان منحرف شده اند ولی با توجه بمواد قانون دفع است زیرا :
اولاً – برطبق ماده 249 که مسئولیت ظهرنویسی و قبول کننده و صادر کننده برات را در مقابل دارنده آن معین می نماید پیش بینی شده که ممکن است ضامنی ضمانت برات دهنده و یا محال علیه را بنماید و ممکن است که مدت این ضمانت پیش از پنجسال باشد بنابر این اگر کسی ضامن متعهد سفته شده باشد ماده 318 اقامه دعوی علیه ضامن را از بین می برد .
ثانیاً – بموجب ماده 288 مهلت سه ماهه مقرر در ماده 286 نسبت بظهرنویسها از فردای ابلاغ اخطاریه محکمه محسوب است و ممکن است تا پنجسال نیز دعوای ظهرنویسی بر ایادی سابق خود از بین رفته باشد و ماده 318 این دعاوی را نیز از بین خواهد برد.
ثالثاً – پس از انتقضا مدت پنجسال دعوای دارنده سفته بر متعهد آن امتیازات دعاوی تجاری از قبیل تقاضای تامین و اختصاری بودن دعوی و قابلیت اجرا موقت را از دست خواهد داد مخصوصاً که در زمان انشا این ماده صلاحیت محاکم نیز در مورد دعاوی تجاری تغییر پیدا می کرده است .
در مورد ماده 319 به بحث دیگری ممکن است بوجود آید . به این معنی که اگر اصل سند عادی مربوط بطلبی باشد که دارای مرور زمان کمتری است آیا باز هم بموجب ماده 319 مرور زمان ده ساله شامل آن است بطور کلی سند تابع مرور زمان مربوط بخود خواهد بود ؟
از عبارت ماده 319 چنین مستفاد می شود که در هر حال سند مشمول مرور زمان ده ساله است زیرا مطالبه تجویز شده توسط ماده 319 از حیث طلب نیست بلکه از جهت استفاده بلاجهت و یا ضمان است که در ماده 731 پیش بینی گردیده است . باضافه از سیاق عبارت ماده چنین بر می آید که مرور زمان اموال منقوله حتماً باید پیش از پنجسال باشد .
قسمت دوم – مواعدیکه بعد از آن حق مراجعه دارنده برات ظهرنویسها ساقط می شود .
قبلاً باید این نکته را متوجه بود که مطالعه مواعد مزبور در بحث مربوط به مرور زمان از نظر اصول صحیح نیست این مواعد شبیه مدت استیناف و تمیز یا مهلتی است که ظرف آن خواهان می تواند نواقص دادخواست را رفع نماید بنابر این قانونگذار ایران نیز آنرا در بحث مرور زمان نیاورده . و در حقوق فرانسه نیز عنوان خاصی بنام مواعد مسقط حق دارد . (Decheance ).
همانطور که قبلاً هم توضیح داده شده تشریح مواعد مزبور و اثرات آن خود محتاج بحث جداگانه ای است که از موضوع مطالعه ما خارج می باشد تنها از نظر شباهتی که این بحث به مرور زمان دارد و از لحاظ تکمیل مطالب گذشته استطراداً به نکته زیر اشاره می شود :
بموجب ماده 286 اگر دارنده باتی که بایستی در ایران تادیه شود و بعلت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که ماده 249 برای او مقرر داشته استفاده کند باید در ظرف سه ماه از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید و بر طبق ماده 289 پس از انقضا مواعد هر یک از ظهرنویسها برید سابق خود در محکمه پذیرفته نخواهد شد .
در اجرای دو ماده مزبور برخی ار دادرسان استدلال می کنند که راست است بر طبق ماده 286 دارنده برات یا سفته بایستی ظرف سه ماه برای مراجعه بظهرنویسها اقامه دعوی نماید و پس از انقضا مدت مزبور بموجب ماده 289 دعوی مشارالیه بر علیه ظهرنویسها در دادگاه مسموع نیست ولی مواد مزبور فقط مربوط به امتیازات تجاری اوراق مزبور است و برطبق اصول کلی و ماده 301 پس ازاسقاط امتیازات مزبور دارنده برات می تواند پولی را که بظهرنویس داده مطالبه کند و نمی توان حق دارنده سفته یا برات و چک را به این ترتیب تضییع نمود .
در صحت استدلال مزبور که مورد اعتماد عده نسبتاً زیاد می باشد بدلائل زیر بتوان تردید کرد :
اولاً – قواعد مخصوص تجارت قواعدی است استثنایی که دیگروارد تجاری عیناً باید اجرا شود بنابر این اگر نسبت به برات و سفته و یا چکی که بعلت عدم تادیه اعتراض شده حکم خاصی وجود داشته باشد نقض آن حککم بوسیله مقررات عمومی قانون مدنی امکان ندارد . قانون تجارت همانطور که برای اعتبار اوراق تجاری تضمینات مهمی قائم شده همانطور هم نخواسته است که مسئولیت تضامنی متعهدین و ضمانت ظهرنویسان را تا مدت طولانی باقی بگذارد و لذا آنرا بمدت سه ماه محدود کرده است و صحیح بنظر نمی رسد که بر طبق قانون تجارت برای ظهرنویسان مسئولیت قائل شویم ولی مدت آنرا با وجود نص صریح بر طبق قانون مدنی تعیین کنیم تصور نشود که استدلال مزبور با ماده 319 قانون تجارت نیز انطباق دارد زیرا طبق نص ماده مزبور در صورتی می توان از قاعدهع استفاده بلاجهت استفاده کرد که مرور زمان پنج ساله حاصل شده باشد بنابراین قبل از گذشتن استناد به این ماده بر فرض صحت نیز مورد ندارد خاصه که ظهر نویسان در جریان برات بلاجهتی هم ننموده اند تا استناد به مواد 319 قانون تجارت و یا ماده 201 قانون مدنی ممکن باشد.
ثانیا بر فرض که تجاوز حقوق مدنی را نسبت به اوراق تجاری در این مورد بخصوص مورد قبول دهیم باز هم اقامه دعوی بر علیه ظهرنویسان امکان ندارد؛ زیرا ظهرنویسی ورثه تجاری از نظر قانون مدنی بمنزله انتقال دین و باشق 3 از ماده 292 منطبق است و این انتقال بر طبق اصل مندرج در ماده 219 که در فقه باصاله اللزوم مشهور شده بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است و پس از وقوع عقد دارنده برگ تنها طلبی را متعهد دارد که باید خود وصول کند و انتقال دهنده نیز استفاده بلاجهتی در این موضوع ننموده تا مراجعه باو امکان داشته باشد, منتهی در قانون تجارت برای استحکام اوراق مزبور تا مدت سه سال برای انتقال دهنده نیز قائل بضمانت شده است و بنابراین پس از انقضا مهلت مزبور مراجعه به ظهر نویس به هیچ وجه امکان ندارد.

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۲۳ ۱ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیین دادرسی مدنی ( کاربردی ) ( 3) .

مبحث سوم _تقدیم  دادخواست

در این قسمت ابتدا بعضی از مواردی که به صرف تقاضای خواهان ، دادگاه به مورد درخواست رسیدگی خواهد کرد ، سپس شرایط دادخواست و در آخر دعاوی مالی و غیر مالی توضیح داده میشود .

الف _ مواردی که تقدیم دادخواست ضرورت ندارد :

شروع به رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است[1]. استثنائاً در بعضی از موارد به صِرف تقاضای خواهان دادگاه مکلف به رسیدگی است و تقدیم دادخواست نیاز ندارد . در اینگونه موارد صرفاً با ارائه درخواست میتوان  از دادگاه حکم یا دستوری را تقاضا نمود . از جمله مواردی که نیاز به دادخواست ندارد به شرح زیر است:

 1.       ـ درخواست تخلیه به استناد قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376

 2.       درخواست صدور حکم سرپرستی به استناد قانون حمایت از کودکان بی سرپرست

 3.       درخواست تامین دلیل[2]

 4.       درخواست سازش[3]

 5.       درخواست دستور موقت[4]

 6.       درخواست قرار سرپرستی کودک بی سرپرست[5]

 7.       درخواست ابلاغ و اجرای رأی داور و درخواست ابطال رأی داور[6]

 8.       درخواست کارشناس در موردی که به موجب قانون دادگاه باید کارشناس را تعیین کند[7]

 9.       ـ  مطالبه خسارت ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی[8]

 10.    در امور حسبی[9] ( مثل : درخواست حکم موت فرضی ، درخواست تسلیم اموال شخص غایب به ورثه ، درخواست مهر و موم ترکه یا برداشتن مهر و موم ترکه ، درخواست تحریر ترکه ، تصفیه ترکه ، تقسیم ترکه ، تصدیق انحصار وراثت )

 11.     درخواست اجرای حکم صادر شده از دادگاههای خارجی[10]

 اگر چه در موارد فوق تقدیم دادخواست لازم نیست ولی اشکال ندارد که درخواست های فوق الذکر را در فرم چاپی دادخواست مطرح کنند . چون این کار ذات درخواست را تغییر نمی دهد، بلکه درخواست ذات خود را حفظ کرده و تبدیل به دادخواست نمی شود . مثلا ، هرچند درخواست به شکل دادخواست (در ورقه چاپی دادخواست ) مطرح شده باشد ، دیگر نیازی نیست که در دو نسخه باشد یا نسخه ثانی به طرف مقابل ابلاغ گردد . و نیز نیازی به ابطال هزینه دادرسی دادخواست ندارد و لازم نیست خواسته تقویم بشود ؛ چرا که موضوع درخواست هر چه باشد ، هزینه دادرسی مربوط به قرار یا حکم بر مبنای دعوای غیر مالی پرداخت میشود .  بطور کلی درخواست ، قید و بندهای دادخواست را ندارد و صرف تنظیم درخواست بر روی فرم های چاپی ( دادخواست ) سبب نمیشود که احکام و آثار دادخواست بر آن بار شود .

 ب _ شرایط دادخواست : مطابق ماده 51 قانون آئین دادرسی مدنی ، دادخواست باید به زبان فارسی و در روی برگهای چاپی مخصوص نوشته شده و حاوی نکات زیر باشد :

 1.       نام ، نام خانوادگی ، نام پدر ، سن ، اقامتگاه و حتی الامکان شغل خواهان . ( در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود مشخصات وکیل نیز باید درج گردد . )

 2.       نام ، نام خانوادگی ، اقامتگاه و شغل خوانده .

 3.       تعیین خواسته و بهای آن مگر آن که تعیین بهاء ممکن نبوده و یا خواسته ، مالی نباشد .

4.       تعهدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه میداند بطوریکه مقصود واضح و روشن باشد .

 5.       آنچه که خواهان از دادگاه درخواست دارد .

 6.       ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد ، از اسناد و نوشتجات و اطلاع مطلعان و غیره . ادله مثبته به ترتیب و واضح نوشته میشود و اگر دلیل گواهی گواه باشد ، خواهان باید اسامی و مشخصات و محل اقامت آنان را به طور صحیح معین کند .

 7.       امضای دادخواست دهنده و در صورت عجز از امضاء اثر انگشت او .

 بسیاری از شرایطی که در این ماده گفته شده است ، برای همگان به خصوص کارشناسان حقوقی و کسانی که تجربه کافی در این مسائل دارند ، واضح و روشن است . اما در مورد چند بند به نظر میرسد که ذکر توضیحاتی ضروری باشد .

 اول – ذکر نام خواهان یا خوانده : در مورد ذکر نام خواهان و خوانده چند نکته باید مورد توجه قرار گیرد : اولاً اگر خواهان یا خوانده شخص حقوقی باشد باید نام شخص حقوقی را در ستون مربوطه در دادخواست نوشته شود و بعد از آن میتوان نام رئیس یا مدیر مربوطه را ذکر کرد . ثانیاً اگر شخص حقوقی شعبه یا واحد کوچک و وابسته از یک شخص حقوقی است مثل شعبه بانک ، معاونتی از یک اداره کل یا یک وزارتخانه ، یا شهرداری منطقه ای از یک شهر و امثال آن ، بهتر است دعوا به طرفیت شخص اصلی اقامه شود  بنابراین ، بجای اینکه مثلاً شهرداری منطقه 7 تهران را به عنوان خوانده ذکر کنیم بهتر است شهرداری تهران را طرف دعوا قرار دهیم . زیرا شهرداری منطقه بخشی از شهرداری شهر محسوب است و شخصیت حقوقی آن بخش ، وابسته به شهرداری شهر است . در این صورت حکمی که صادر میشود بهتر و راحت تر اجرا خواهد شد . ثالثاً ، به این نکته بسیار توجه شود که چه شخص یا اشخاصی باید خوانده دعوا باشند . گاهی رابطه حقوقی بین دو شخص برقرار است ؛ ولی دعوا باید لزوماً به طرفیت اشخاص دیگری هم اقامه شود . در غیر اینصورت دعوا غیر قابل استماع خواهد بود . ذکر چند مثال در این مورد بی فایده نیست :

 مثال اول : شخص ( الف ) با مبایعه نامه عادی یک دستگاه خودرو از شخص ( ب ) خریداری کرده است . شخص ( ب ) نیز به موجب مبایعه نامه دیگری ، همان خودرو را از شخص ( ج ) خریده است و به این ترتیب سند خودرو رسماً هنوز به نام شخص ( ج ) ثبت شده است . اکنون که ( الف ) میخواهد دادخواست الزام به تنظیم سند به دادگاه تقدیم کند ، اگر چه هیچ رابطه حقوقی مستقیم با ( ج ) ندارد ، ولی لزوماً باید هر دو شخص ( ب ) و ( ج ) را به عنوان خوانده ، طرف دعوا قرار دهد . در صورتی که دعوا به طرفیت یکی از آن دو طرح شود ، منجر به صدور قرار عدم استماع دعوا خواهد شد . زیرا شخص ( ب ) از آن جهت باید به دادگاه دعوت شود که نامبرده نسبت به قرارداد بین خود و خواهان ، حق دفاع داشته باشد . لزوم اقامه دعوا به طرفیت شخص ( ج ) هم از آن جهت است که سند به نام اوست و حکم به تنظیم سند نهایتاً باید علیه کسی که سند به نام اوست صادر شود . ضمن اینکه شخص اخیر ممکن است در ارتباط با قرارداد اولی ادعای حقی نماید ، یا در برابر آن دفاعی مبنی بر جعل و فسخ و اقاله و غیره داشته باشد .

 مثال دوم : ( الف )  به استناد وکالتی که از ( ب ) داشته ، ملک متعلق به ( ب ) را به نام خود انتقال قطعی داده و سپس این ملک را برای کارهای عام المنفعه وقف کرده است . پس از فوت واقف ( الف ) ، شخص ( ب ) مدعی است که قبل از انتقال ملک به نام ( الف ) ، وکیل مزبور را از وکالت عزل کرده و مراتب عزل نیز به وی ابلاغ شده است . اکنون ( ب ) دادخواستی به طرفیت اداره اوقاف مربوط اقامه نموده و خواستار اعلام بطلان معامله اولی ( مبنی بر انتقال ملک به نام خود وکیل ) و به تبع آن خواستار اعلام بطلان وقف و اثبات مالک خود مىباشد . این دعوا ، در صورتی که علیه ورثه ( الف ) اقامه نشده باشد ، مسموع نخواهد بود . زیرا ، ادعای بطلان معامله اولی که وکیل ( مورث آنان ) با خود نموده است ، در واقع دعوا بر علیه ورثه مزبور میباشد . بنابراین ، دعوای فوق الذکر باید به طرفیت اداره اوقاف و ورثه ( الف ) اقامه گردد .

 بنابراین ، در ذکر نام خواندگان دعوا ، باید دقت شود تا به خاطر عدم ذکر نام برخی اشخاص مرتبط با موضوع ، منجر به رأی عدم استماع دعوا نشود . در موارد تردید ، توصیه میشود نام اشخاصی که احتمال میرود به نحوی مربوط به دعوا باشند ، به عنوان خوانده دعوا در دادخواست ذکر شود .

 دوم – در مورد ذکر اقامتگاه خوانده :  مطابق بند 2 و تبصره یک ماده 51 ق. آ. د. م. علاوه بر نام و نام خانوادگی و شغل خوانده ، باید اقامتگاه وی نیز با تمام خصوصیات به نحوی که امر ابلاغ به سهولت انجام شود در دادخواست نوشته شود . اما اگر خواهان نتواند اقامتگاه خوانده را تعیین کند به تجویز ماده 73 حق دارد از دادگاه بخواهد که از طریق نشر آگهی ، دادخواست و وقت دادرسی به خوانده ابلاغ گردد . در این خصوص یک سوال قابل طرح است :

 سؤال : اگر خواهان (طبق ماده 73)خوانده را مجهول المکان معرفی کرد  ، و بعد از انتشار آگهی ادعا کرد که آدرس خوانده را پیدا نموده ام ، تکلیف چیست؟ در پاسخ به این سوال دو نظر وجود دارد . یک نظر این است که چون بعد از ابلاغ  برای خوانده ( طبق ماده 79 ) سابقه ابلاغ به وجود آمد دیگر خواهان حق تغییر آن را ندارد . بنابر این نظر ، پس از سابقه ابلاغ به خوانده ، تنها خود خوانده می تواند آدرسش را به دادگاه اعلام نماید . ولی مطابق نظر دوم  ، حتی پس از انتشار آگهی ، خواهان میتواند نشانی صحیح خوانده را به دادگاه اعلام کند . در این صورت دادگاه مکلف است طبق آدرس اعلامی جدید اقدام نماید ولی موضوعی که آگهی شده نیازی به تجدید ابلاغ ندارد . [11] این نظر به واقع نزدیکتر و از نظر اصولی صحیح تر است .

 سوم – بندهای 3 و 5 چه تفاوتی با هم دارند ؟ آیا خواسته ، غیر از آن چیزی است که از دادگاه درخواست میشود ؟ در پاسخ میگوییم آری . زیرا اگر این دو یکی بودند در دو بند جداگانه و دو شرط مستقل ذکر نمیشدند . هر چند گاهی هر دو مورد به قدری نزدیک و منطبق بر یکدیگرند که تفکیک عملی آن دو مشکل است . خواسته ای که در بند 3 ذکر شده است ناظر بر موضوع دعوا است که گاهی به آن مدعی به گفته میشود . مثل دعوای راجع به دیون ، دعوای راجع به غیر منقول ، دعوای راجع به قراردادها ، دعوای راجع به مال منقول و امثال اینها . ذکر موضوع دعوا از دو جهت واجد اهمیت است : یکی از جهت صلاحیت دادگاهها و دیگری از جهت مالی و غیر مالی بودن دعوا و تعیین هزینه دادرسی . اما خواسته ای که در بند 5 ماده 51 ق. آ. د. م. آمده است آن چیزی است که از دادگاه درخواست مِیشود تا با صدور حکم در آن باب ، منجر به فصل خصومت شود .  این خواسته همان چیزی است که منطوق هر حکمی به آن تعلق میگیرد . مثل الزام به تنظیم سند ، الزام به پرداخت وجه( مطالبه وجه ) ، خلع ید ، تخلیه ، استرداد ، اجبار به انجام تعهد معین و غیره . برای اینکه تفکیک مفهوم این دو عنوان بیشتر روشن شود مثالی را ذکر میکنیم . فرض کنید شخص (الف) به استناد مبایعه نامه عادی ، نسبت به یک دستگاه آپارتمان مشخص ، علیه شخص (ب) دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اقامه کند و شخص (ب) نیز بر علیه (الف) ، دادخواست دیگری به خواسته محکومیت (الف) به پرداخت ثمن مورد معامله همان مبایعه نامه به دادگاه تقدیم نماید . خواسته  در دعوای (الف) ، از نظر رعایت بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م. دعوای راجع به غیر منقول ( یک دستگاه آپارتمان متنازع فیه ) است که این دعوا باید در دادگاه محل وقوع مال غیر منقول اقامه و هزینه دادرسی آن بر اساس قیمت منطقه ای ملک محاسبه و پرداخت شده باشد . در حالی که خواسته در دعوای شخص (ب) راجع به دیون و موضوع آن ثمن یا وجه نقد است و دعوا باید در دادگاه محل اقامتگاه خوانده اقامه گردد ( مگر اینکه تحت عنوان دعوای متقابل در همان دادگاهی که دعوای الزام به تنظیم سند مطرح است اقامه شود ) و هزینه دادرسی آن باید بر اساس مبلغ خواسته ، پرداخت شود . در مثال بالا ، در دعوای الف الزام به تنظیم سند و در دعوای ب تقاضای محکومیت به پرداخت ثمن ، آن چیزی است که مطابق بند 5 مذکور از دادگاه درخواست میشود .

چهارم – تفاوت بندهای 4 و 6 ماده 51 ق. آ. د. م. در چیست ؟ به موجب بند 4 ماده 51 ، خواهان باید تعهدات و جهاتی که به موجب آن خود را مستحق مطالبه میداند بطوریکه مقصود واضح و روشن باشد ، بیان کند . اما در بند 6 این ماده صحبت از ادله اثباتی ادعا است . در بادی امر ، مشکل چندانی در تشخیص تفاوت این دو بند به نظر نمیرسد و مسئله کمی واضح و روشن جلوه میکند . اما همیشه اینطور نیست .  ذکر توضیحی پیرامون این دو موضوع (جهت – دلیل ) میتواند ما را در فهم درست تر  تفاوتهای آن دو و اقامه صحیح دعوا و یا دفاع درست و قاطع در برابر دعاوی باطل یاری کند . منظور از جهات و تعهداتی که خواهان خود را مستحق مطالبه میداند ، مبنای مسئولیت حقوقی خوانده است . در حالی که دلیل ، وسیله اثبات امری است که ادعا شده است . گاهی اوقات جهت و مبنای مسئولیت و دلیل اثباتی موضوع کلاً در یک سند منعکس میشود . به عنوان مثال صدور چک هم مبنای مسئولیت است وهم دلیل اثبات دین . بنا براین کسی که به استناد چک ، وجه مندرج در این سند تجاری را از صادر کننده یا ظهرنویس و ضامن مطالبه میکند ، در واقع هم به مبنای مسئولیت ( صدور یا ظهرنویسی یا ضمانت چک ) خوانده اشاره کرده و هم دلیل اثباتی خود را به دادگاه ارائه نموده است . زیرا نفس صدور یا ظهرنویسی یا ضمانت چک موجب مسئولیت امضاکنندگان آن میشود[12]. حال اگر شخصی به نام (ج)  به استناد یک فقره حواله صندوق قرض الحسنه انصار المجاهدین که توسط (الف) در وجه (ب) صادر شده به دادگاه مراجعه کند و مدعی طلب به میزان مبلغ مندرج در این حواله از شخص (الف) باشد ، آیا در اینجا صِرف در دست داشتن این حواله که خود از نظر مدرک دلیل معتبری هم هست ، میتواند مبنای مسئولیت (الف) در برابر (ج) باشد ؟ پاسخ منفی است . زیرا حواله از اسنادی نیست که دارنده آن بدون اثبات رابطه قراردادی یا قانونی دیگر مستحق مطالبه شناخته شود . توجه داریم که منشاء مسئولیت یا قانون است یا قرارداد .[13] مسئولیت قانونی حتی خارج از اراده شخص هم ایجاد میشود ولی در مسئولیت قراردادی ، این اراده شخص است که تعهدی را میپذیرد . اگر صادر کننده چک در برابر دارنده آن مسئولیت دارد ، به خاطر وصف تجریدی چک و آثاری است که قانون برای این سند تجاری شناخته است[14] . لذا حتی بر فرض تهاتر بین صادر کننده چک و کسی که چک در وجه او صادر شده است ، صادر کننده را در قبال دارنده چک بری الذمه نمیکند . اما حواله چنین ویژگی و اثر قانونی را ندارد . همین مثال را میتوان در مورد نوشته عادی مثل رسید وجه بیان کرد . رسید وجه فقط برای شخصی که سند به نام او صادر شده معتبر است و شخص دیگری نمیتواند بدون مبنای قانونی دیگر (مثل انتقال طلب ) مدعی حقی باشد . در این خصوص ، موضوع پرونده ای که عملاً  در دادگاه مطرح شده است ، ذکر میشود : شرکت تولیدی و صنعتی (الف) که تولید کننده محصولات غذایی است ، مقداری شکر از شخصی به نام (ب) خریداری میکند . شکرهای خریداری شده ، توسط چند دستگاه کامیون به انبار شرکت (الف) حمل شده و توسط انباردار شرکت رسید محموله به نام فروشنده (ب) با ذکر مشخصات شکر و کارخانه تولیدکننده و وزن محموله و شماره شهربانی کامیون صادر و به راننده کامیون تسلیم میشود . در دفاتر شرکت نیز ، حجم معاملات روزانه با شخص (ب) ثبت شده و قیمت شکرها به شخص (ب) پرداخت میشود به نحوی که حساب بین فروشنده و شرکت تسویه میشود . اما شخص (ب) که خود شکرها را از شرکت تولید کننده شکر (ج) خریداری کرده بود ظاهراً وجه شکرها را به (ج) نپرداخته و به علت ورشکست شدن ، تنها کاری که میکند رسیدهای صادره از انبار شرکت (الف) را در اختیار شرکت (ج) قرار میدهد . شرکت (ج) به استناد این رسیدها که میزان شکر و نام شرکت تولیدکننده هم در آن ذکر شده و به اعتبار اینکه اصل رسید انبارها را در اختیار دارد ، علیه شرکت (الف) اقامه دعوا نموده و بهای شکرهای موضوع اسناد فوق الذکر را از (الف) مطالبه میکند . در این پرونده ، خواهان از نظر در اختیار داشتن سند ( دلیل اثباتی موضوع بند 6 ماده 51 ) مشکلی ندارد . اما صرف ارائه سند مذکور ، خواهان را از بیان جهات و تعهداتی که خود را مستحق مطالبه میداند ، بی نیاز نمیکند . زیرا  ، شرکت (الف) هیچگونه رابطه حقوقی با شرکت (ج) نداشته است . خواهان باید به موجب بند 4 ماده 51 به مبنای مسئولیت خوانده اشاره کند و دلیل اثباتی این مسئولیت را هم به دادخواست ضمیمه نماید . دفاع شرکت (الف) در برابر دعوای (ج) قطعاً این است که خواهان جهت مسئولیت را ثابت نکرده و صِرف در اختیار داشتن رسید های مذکور ، جهت و مبنای مسئولیت نخواهد بود .

 ج – دعاوی مالی و غیر مالی و مسئله تعیین بهای خواسته : از موضوعات دیگری که در بحث تقدیم دادخواست باید مورد توجه قرار گیرد ، مسئله دانستن دعاوی مالی و غیر مالی و تعیین بهای خواسته است . در اینجا ، ابتدا مفهوم دعاوی مالی و غیر مالی و سپس تقویم خواسته و نحوه آن مورد مطالعه قرار میگیرد .

 1 – مفهوم دعاوی مالی و غیر مالی : قانونگذار تعریفی از دعاوی مالی و غیر مالی مطرح نکرده و صرفاً در بعضی از موارد به ذکر مصادیق دعاوی مذکور اکتفا کرده است . به همین جهت در بسیار از موارد ، دادگاهها  خصوصاً دادگاههای بدوی در تشخیص دعاوی مالی از دعاوی غیر مالی مرتکب اشتباه میشوند . حقوقدانان نیز نتوانسته اند تعریف واحدی از دعاوی مالی و غیر مالی ارائه دهند . آقای دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی ذیل خواسته غیر مالی آن را «خواسته ای که نه مال باشد و نه بالاصاله توقع وصول به مال از خواستن آن در بین باشد» تعریف میکند و در تعریف خواسته مالی میگوید : «هرگاه خواسته در عرف مال باشد یا اگر نباشد چیزی باشد که مقصود با لذات از نظر خواهان توقع وصول مال از خواستن آن در بین باشد آن را خواسته مالی گویند»[15] . آقای جلال الدین مدنی در کتاب آیین دادرسی مدنی جلد اول می گوید: «در دعاوی مالی مستقیماً مالی طلب می شود اعم از اینکه قابل ارزیابی باشد یا نباشد ولی در دعوای غیر مالی مستقیماً مالی مورد مطالبه نیست بلکه حقیقت مطلبی است که ممکن است نفع مالی و یا معنوی هم از آن حاصل شود» . آقای حسین زاهدی از قضات دادگستری در مقاله ای تحت عنوان دعاوی مالی و غیر مالی مینویسد : " به نظر می رسد که قانونگذار در هر جا که از واژه های  «بهای خواسته»‌ ، «ارزش خواسته» ، «قابلیت ارزیابی» ، «نصاب دادگاه » و«اختلاف در مالکیت »استفاده کرده نظر به مالی بودن دعوا داشته است " اگر چه این بیان صحیح به نظر میرسد ولی کمکی در ارائه تعریف دعاوی مالی و غیر مالی نمیکند . همین اختلاف نظرها باعث رویه های متفاوتی در دادگاهها شده است . به عنوان مثال ، در دعوای اداره دولتی به خواسته ابطال آرای صادره از هیأتهای تشخیص و حل اختلاف که به موجب آن اداره دولتی به پرداخت مبلغی بابت حقوق و مزایا در حق یکی از کارکنان خرید خدمت محکوم شده است ، بعضی از دادگاهها به جهت اینکه در صورت ابطال رأی مزبور نتیجتاً اداره دولتی (خواهان) وجهی به ذینفع رأی نمیپردازد ، این دعوا را مالی میدانند . در حالی که دادگاههای دیگر با این استدلال که ابطال رأی فی نفسه مالی نیست ، هر چند نتیجه مالی داشته باشد ، دعوای مزبور را غیر مالی تلقی میکنند . در این میان رای شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران جالب توجه است . در رأی شماره 672 مورخ 5/9/1370 شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران ، دو ملاک برای مالی بودن دعوا تعیین شده است . به موجب این رأی دعوا وقتی مالی است که اولاً راجع به نقل و انتقال یا بطلان نقل و انتقال و تغییر وضع مالی طرفین باشد و ثانیاً نتایج ناشی از دعوا مستقیماً در وضع مالی طرفین اثر داشته باشد . موضوع این پروند ابطال وکالتنامه ای است که دادگاه آن را غیر مالی تلقی کرده است . در بخشی از این رای میخوانیم : " ... مجرد اطلاق عنوان سند وکالتنامه و تقاضای اعلام بی اعتباری و بطلان آن ... موجب اطلاق عنوان دعوی مالی بر درخواست خواهانها نمی باشد ... زیرا اولاً آثار مالی مستقیم بر دعوی ابطال وکالتنامه مترتب نیست و حال آنکه ملاک تشخیص دعوی مالی آنست که مستلزم نقل و انتقال مال یا بطلان نقل و انتقال باشد که در نتیجه وضعیت مالی طرفین دگرگون شود . به علاوه چنانچه آثار مالی غیرمستقیم و مع الواسطه بر دعوی ابطال وکالتنامه متصور باشد ، مع الوصف مراتب موجب صدق عنوان دعوی مالی نخواهد بود و اگر فرض شود دعاوی اخیرالذکر را به استناد آثار غیرمستقیم آن ، مالی تلقی کنیم لازمه این استدلال آنست که فی المثل دعوی ابوت را که در غیر مالی بودن آن تردیدی وجود ندارد ، نیز به اعتبار آثار مالی محتمل و ناشی از اثبات این رابطه را دعوی مالی تلقی کنیم "[16]

 از مجموع مقررات گذشته تا حال  چنین استنباط میشود که تعریف آقای جلال الدین مدنی در تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی  نسبت به تعاریف دیگران صحیح تر باشد . زیرا آنچه در تشخیص دعوای مالی و غیر مالی اهمیت دارد موضوع  مورد اختلاف است که باید مورد توجه قرار گیرد نه نتیجه ای که از آن حاصل میشود . به عنوان مثال مطابق بند 3 ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوب 1364 ، دعوای خلع ید وقتی مالی محسوب میشود که مالکیت محل نزاع باشد و الا دعوای خلع ید علیرغم اینکه مال با ارزشی از آن دعوا حاصل میشود ، فی نفسه مالی نیست . اکنون که در دعاوی غیر منقول مثل خلع ید ، بر مبنای قیمت منطقه ای هزینه دادرسی باید پرداخت شود ، اگر مالکیت محل نزاع نباشد ، پرداخت هزینه دادرسی بر مبنای قیمت منطقه ای ماهیت غیر مالی بودن دعوا را تغییر نمیدهد . به همین دلیل در بند ( ج ) 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین  تصریح شده است که اینگونه دعاوی از جهت صلاحیت دادگاه و قابلیت تجدیدنظر خواهی تابع تقویم خواهان است و فقط از نظر هزینه دادرسی ، قیمت منطقه ای باید مبنای محاسبه قرار گیرد .

 2 _ تقویم خواسته و نحوه آن : اولاً تقویم خواسته فقط در مورد دعاوی مالی قابل تقویم اجباری است . بنابراین در دو مورد تقویم خواسته لازم نیست : 1 ـ در دعاوی غیر مالی 2ـ  در دعاوی مالی که خواسته غیر قابل تقویم باشد . [17] به عنوان مثال در دعاوی مالی از قبیل مطالبه اجرت المثل ، مطالبه خسارت  و مطالبه مابه التفاوت اجاره بها (توام با دعوای تعدیل) که در زمان تقدیم دادخواست ، میزان خواسته قابل تقویم نیست بلکه با جلب نظر کارشناس تعیین خواهد شد ، خواهان مجبور نیست خواسته خود را تقویم کند . در این گونه موارد اگر چه دعوا مالی است ولی خواهان در زمان تقدیم دادخواست فقط مبلغ 2000 ریال بابت هزینه دادرسی میپردازد و بعد از صدور حکم دادگاه مابه التفاوت هزینه دادرسی را خواهد پرداخت .  ثانیاً نحوه تقویم خواسته به این ترتیب است : 1 -  اگر خواسته پول رایج کشور (ریال ) باشد ، بهای خواسته همان مبلغ مورد مطالبه است . 2 – اگر خواسته پول خارجی ( ارز ) باشد ، بهای خواسته عبارت است از ارزیابی آن به نرخ رسمی بانک مرکزی در زمان تقدیم دادخواست . در این مورد دادگاه بهای ارز را از بانک مرکزی استعلام میکند و به خواهان اخطار میکند که طبق بهای اعلام شده هزینه دادرسی را بپردازد . 3 -  اگر دعوا راجع به غیر منقول باشد ، از نظر هزینه دادرسی باید بر اساس قیمت منطقه ای ملک مورد نزاع تمبر ابطال شود مگر اینکه مبلغ تقویم شده از سوی خواهان بیشتر از قیمت منطقه ای باشد . ولی از نظر قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی فقط مبلغ تقویم شده خواهان ملاک عمل خواهد بود مگر اینکه خوانده نسبت به آن اعتراض نماید و اعتراض او در قابلیت تجدیدنظر خواهی یا فرجام خواهی موثر باشد که در این صورت مبلغ خواسته با جلب نظر کارشناس تعیین خواهد شد . ( دقت فرمایید ) 4 – در سایر موارد دعاوی مالی ، بهای خواسته همان مبلغی است که خواهان تقویم میکند . بنابراین در دعوای مطالبه مهریه مثلاً 500 عدد سکه بهار آزادی ، خواهان برای اینکه هزینه دادرسی زیادی نپردازد ، میتواند خواسته خود را به 3000001 ریال تقویم کند و مجبور نیست قیمت روز سکه ها را اعلام کند و بعد به دلیل عدم توانایی در پرداخت هزینه دادرسی ، دادخواست اعسار بدهد و به این سبب هم موجب افزایش تعداد پرونده ها و هم موجب اطاله دادرسی گردد[18] . 5- در دعوایی که چند خواهان قسمتی از کل را مطالبه میکند مبلغ خواسته مساوی است با حاصل جمع تمام قسمتهای مورد مطالبه . 6 – هرگاه خواسته راجع به منافع و حقوقی باشد که در مواعد معین باید پرداخت شود ، بهای خواسته عبارت است از تمام اقساط و منافع مورد مطالبه . و اگر حق مزبور محدود به زمان معینی نباشد ، بهای خواسته مساوی است با حاصل جمع منافع ده ساله یا آنچه در ظرف ده سال باید استیفا کند .

 نکته مهم : مطابق ماده 61 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، هزینه دادرسی و قابلیت تجدیدنظر خواهی ( و همینطور قابلیت فرجام خواهی ) تابع همان مبلغی است که به شرح فوق در دادخواست قید میشود ، مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معین کرده باشد . این استثنایی که در عبارت آخری این ماده آمده به این معنا است که اگر در قانون به نحو دیگری تعیین تکلیف شده باشد ؛ ممکن است حسب مورد هزینه دادرسی یا قابلیت تجدیدنظر یا فرجام خواهی تابعی از مبلغ تقویم شده واحدی نباشند . به عنوان مثال اگر دعوا راجع به غیر منقول باشد هزینه دادرسی باید بر اساس قیمت منطقه ای  پرداخت شود ولی از نقطه نظر قابلیت تجدیدنظر فرجام خواهی مبلغ تقویم شده خواهان و در صورت اعتراض خوانده مبلغ تعیین شده از طرف کارشناس ملاک عمل خواهد بود . حال اگر خواهان مبلغ خواسته را 2.000.000 ریال تقویم کرد و هزینه دادرسی را بر مبنای قیمت منطقه ای بر پایه 30.000.000 ریال پرداخت نمود و در اولین جلسه دادگاه ، خوانده به مبلغ تقویم شده خواهان اعتراض کرد و کارشناس قیمت ملک مورد دعوا را به مبلغ پنجاه میلیون تومان تعیین نمود ، در این صورت مبلغی که کارشناس تعیین کرده فقط از نقطه نظر قابلیت تجدیدنظر و فرجام خواهی موثر است و دادگاه نباید دو باره هزینه دادرسی را بر اساس قیمت کارشناسی مطالبه کند زیرا در بند ( ج ) 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین  تصریح شده است که از نظر هزینه دادرسی قیمت منطقه ای مبنا میباشد و این قیمت تاثیری در خصوص صلاحیت محاکم یا قابلیت اعتراض و تجدیدنظر خواهی ندارد . و بالعکس خوانده هم فقط از حیث تاثیری که مبلغ تقویم شده در مراحل بعدی دارد نسبت به تقویم خواهان اعتراض میکند و لذا نباید اعتراض خوانده و مبلغ کارشناسی مبنای هزینه دادرسی باشد . هر چند در عمل بعضی از دادگاهها ( بویژه دادگاههای بدوی ) به این نکته توجه ندارند .

 چند توصیه کاربردی : 1 -  اگر شما خواهان دعوا هستید در مواردی که خواسته با نظر خواهان قابل تقویم است ، مبلغ خواسته را با در نظر گرفتن قابلیت یا عدم قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی تعیین کنید یا خواسته را متناسب با شرایط مورد نظر طوری تقویم کنید که خوانده حق اعتراض نداشته باشد . به عنوان مثال ، اگر خواسته را به مبلغ 20.000.001 تقویم کردید ، هم خوانده حق اعتراض ندارد ، زیرا اعتراض او تاثیری در مراحل بعدی نخواهد داشت و هم حکمی که صادر میشود قابلیت تجدیدنظر خواهی یا فرجام خواهی را  خواهد داشت . البته اگر ارزش واقعی خواسته کمتر از نصابهای تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی باشد باز هم خوانده میتواند به مبلغ تقویم شده از باب اینکه مبلغ مورد نظر خواهان بیش از قیمت واقعی است اعتراض کند . 2 – اگر شما خوانده دعوا هستید باید تا قبل از جلسه اول دادرسی ، مبلغ تقویم شده خواهان و موضوعات تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهید تا در صورت صلاحدید ، در مهلت قانونی ( تا اولین جلسه ) نسبت به مبلغ تقویم شده اعتراض کنید در غیر این صورت حقوق زیادی را از دست خواهید . 3 – در مواردی که تقویم خواسته طبق نظر خواهان انجام میشود ، اگر میخواهید از طرفی معادل مطالبات مورد ادعا قرار تامین بگیرید و از طرف دیگر هزینه دادرسی زیادی نپردازید ، توصیه میشود ، ابتدا  و قبل از تقدیم دادخواست اصلی ، معادل مبلغ مورد ادعا دادخواست قرار تامین خواسته بدهید و ظرف مدت 10 روز از تاریخ صدور قرار تامین[19] بر مبنای تقویم خودتان دادخواست اصلی را به دادگاه صلاحیتدار تقدیم کنید .[20] این توصیه آخری ، فقط به خاطر جلوگیری از مجادله و به زحمت افتادن ناشی از رویه نادرست برخی محاکم است . زیرا از نظر قانون ، مانعی ندارد که قرار تامین معادل مال مورد مطالبه ( مثلاً سکه ) صادر شود و هزینه دادرسی بر مبنای قیمت مقوم پرداخت شود .

 --------------------------------------------------------------------------------

 [1]  _ ماده 48 ق. آ. د. م.

 [2] _  ماده 149 ق. آ. د. م.

 [3]  _ ماده 186 ق. آ. د. م.

 [4]  _ مواد 310 و 313 ق. آ. د. م.

 [5]  -  ماده 3 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب 1353

 [6]  _ مواد 485 و 488 و490 ق. آ. د. م. 

 [7] _  قانون نحوه تقدیم ابنیه و املاک مورد نیاز شهرداریها مصوب سال 1370

 [8]  ماده 120 ق. آ. د. م.

 [9]  ماده13 ق. ا. ح.

 [10]  ماده 172 قانون اجرای احکام مدنی

 [11]   - نظر مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه هم هست چنین است : «  در ماده 79 چون قید محلی را بکار برده است و در آدرس اعلامی از سوی خواهان که مجهول المکان آدرس خوانده را معرفی کرده است ، لذا از مصادیق ماده 79 نبوده و اگر پس از انتشار آگهی طبق ماده 73 خواهان آدرس خوانده را معرفی کرد، دادگاه موظف است که آدرس جدید خوانده را از ناحیه خواهان بپذیرد. ».

 [12]  - البته به این نکته توجه داشته باشیم که هر چند ، به دلیل وصف تجریدی اسناد تجاری ایرادات صادر کننده چک در قبال دارنده با حسن نیت مسموع نیست ؛ ولی چنانچه دارنده چک همان شخص اولی و طرف حساب با صادر کننده باشد ، صادر کننده میتواند با ارائه دلیل ، عدم بدهکاری خویش و به عبارت دیگر بلا وجه بودن چک و برائت ذمه خود را ثابت کند .  این مطلب منافاتی با مبنای مسئولیت صادر کننده ناشی از امضای سند تجاری ندارد .

 [13]  - از این جهت میتوان عبارت تعهد را در قبال مسئولیتهای قراردادی و تکلیف را در برابر مسئولیتهای قانونی ( اعم از جرم و شبه جرم ) بکار برد . هر چند در لسان حقوقی جاری چنین تفکیکی رعایت نمیشود .

 [14]  -  مواد310 تا 313 و ماده 314 قانون تجارت ناظر بر ماده 249 همان قانون

 [15]  - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، چاپ نهم 1377 ، کتابخانه گنج دانش ، ص. 255

 [16]  - گزیده آراء دادگاههای حقوقی ، نشر میزان ، تابستان 1374  ،  صفحه 19 تا20

 [17]  - بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م.

 [18]  - متاسفانه دیده شده که مسئولین بعضی از دفاتر دادگاههای خانواده  ، خواهان نا وارد را ملزم مىکنند که بر مبنای قیمت روز سکه ها ، خواسته را تقویم کنند .

 [19]  - ماده 112 ق. آ. د. م.

 [20]  - مطابق ماده113 ق. آ. د. م. ، در درخواست تامین میزان خواسته باید معلوم باشد .

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۱۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

صلح چیست و چگونه صورت می‌گیرد؟ .

سئوال 1: صلح چیست و چگونه صورت می‌گیرد؟

جواب: صلح آن است که انسان با دیگری سازش کند که مقداری از مال یا منفعت مال خود را ملک او کند، یا از طلب، یا حق خود بگذرد خواه در مقابل عوض باشد یا بدون عوض. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2 ، م2160 )

سئوال 2: دو نفری که می‌خواهند مصالحه کنند باید از چه شرایطی پیروی کنند؟

جواب: دو نفری که چیزی را با یکدیگر صلح می‌کنند باید بالغ و عاقل باشند. و کسی آنها را مجبور نکرده باشد و قصد صلح داشته باشند و همچنین حاکم شرع آنها را از تصرف در اموالشان جلوگیری نکرده باشد. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2, م2161 )

سئوال 3: اگر انسان مقدار بدهی خود را بداند و طلبکار او نداند، چنانچه طلبکار طلب خود را به کمتر از مقداری که هست صلح کند آیا آن مقدار زیادی برای بدهکار حلال می‌شود؟

جواب: خیر ـ زیادی برای بدهکار حلال نیست مگر آن که مقدار بدهی خود را به او بگوید و او را راضی کند یا طوری باشد که اگر مقدار طلب خود را می‌دانست باز هم به آن مقدار صلح می‌کرد. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2 ، م2165 )

سئوال 4: اگر کسی چیزی را که به مصالحه گرفته معیوب باشد می‌تواند صلح را بهم بزند؟

جواب: بلی می‌تواند صلح را بهم بزند، ولی نمی‌تواند تفاوت قیمت سالم و معیوب را بگیرد. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2 ، م2171 )

سئوال 5: شخصی دو همسر داشته که یکی از آنها یک اولاد داشته است. زوجه نامبرده به طور وصیت یا صلح تمام اموال خود را به فرزندش داده و شوهر خود را از اموال خود محروم کرده و بعداً مرحومه شده است. آیا با وجود این وصیت نامه یا صلح نامه شوهر از اموال زوجه محروم می‌شود؟ و اگر بعد از فوت آن زن، شوهر هم فوت شده باشد آیا اولاد شوهر (که از همسر دیگر می‌باشند) حق دارند مطالبه‌ی ارث پدر خود را از اموال زوجه‌ی مزبوره بکنند؟

جواب: اگر زن تمام اموال خود را مصالحه کرده باشد، زوج و ورثه حقی ندارند و چنانچه زن وصیت به تمام مال کرده و شوهر در زائد بر ثلث امضاء نکرده حق شوهر از اموال زوجه به تمام ورثه او می‌رسد. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج3، ص20 ، س2)

سئوال 6: اگر کسی با اختیار و بدون اجبار کلیه اموال خود را در حال حیات به دیگری (غیر از اولاد خودش) مصالحه نماید و کتباً مصالحه نامه بدهد، آیا اموال او متعلق به متصالح می‌شود یا این که صلحنامه باطل است؟

جواب: اگر به وجد شرعی ثابت شود که شخص در حال حیات اموال خود را به کسی صلح کرده و به او منتقل ساخته به نحوی که در حین فوت مالک آن اموال نبوده ورثه در آن اموال حقی ندارند. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج3، ص21 ، س4)

سئوال 7: شخصی خود را در معرض ورشکستگی می‌بیند و برای فرار از دیون مردم، اموال خود را با مصالحه یا هبه یا بیع از ملک خود خارج می‌کند آیا این معاملات صحیح است؟

جواب: در فرض مذکور صحت معاملاتی که برای فرار از دیون انجام گرفته محل اشکال است و حاکم شرع می‌تواند دخالت کند. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج2، ص192 ، س17)

سئوال 8: مجاز از طرف حاکم شرع در مداخله امور صغار برای تسهیل امر بازماندگان با رعایت صرفه صغار چنین می‌کند که تمام اموالی را که بچه‌های صغیر در معرض استعمال است مانند منزل و لوازم آن و غیره تصرف در آنها را با مادر بچه‌ها در مدت مثلاً ده سال که نفر آخر هم به حد بلوغ برسد با زحمایت که مادر برای بچه‌ها می‌کشد مصالحه می‌کند مثلاً اگر تصرفات در اموال سالی دو هزار تومان اجرت دارد مادر هم اجرت زحماتش دو هزار تومان و اگر بیشتر است بیشتر و اگر کمتر است کمتر و مادر بچه‌ها هم قبول می‌کند آیا به نظر مبارک شما این مصالحه در دفع اشکال تصرف در مال صغیر کافی است یا راه دیگری دارد؟

جواب: مصالحه مزبوره نسبت به اموال هر صغیری تا زمان بلوغ او اگر مقرون به مصلحت او باشد اشکال ندارد. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج2، ص191 ، س15)

سئوال 9: هرگاه شخصی منافع اموال منقول و غیر منقول خود را به کسی صلح کند که «مصالح له» مادامی که زنده است از منافع آن به هر نحو که خواسته باشد استفاده کند در صورتی که شخص مصالح قبل از مصالح له فوت شود آیا مفاد صلح مزبور به قوت خود باقی است یا محتاج به تنفیذ ورثه مصالح خواهد بود؟

جواب: صلحی که طبق ضوابط شرعی در حیات مصالح انجام گرفته پس از فوت او نیز به قوت خود باقی است و نیاز به تنفیذ ورثه ندارد. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج2، ص186 ، س8)

بخش احکام اسلامی تبیان

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۱۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اگر مستاجر ملک را تخلیه نکرد چه کنیم؟ .

یکی از مهم‌ترین مشکلاتی که در پایان قرارداد اجاره ممکن است، پیش بیاید تخلیه نکردن ملک توسط مستاجر است. قانون در این خصوص برای موجر چاره‌ای اندیشیده که حق خود را از مستاجری که قانون را زیر پاگذاشته، بگیرد. اجاره یک قرارداد موقت است. تعیین زمان یکی از شرایط صحت این قرارداد محسوب می‌شود و اگر مدت برای آن تعیین نشده باشد این قرارداد اعتبار نخواهد داشت.

  با پایان یافتن مدت معمولا اجاره‌دهنده از مستاجر می‌خواهد ملک را تخلیه کند. اگر ملک با رضایت تخلیه شد که مشکلی پیش نمی‌آید اما گاهی ممکن است اختلافاتی در زمان تخلیه ملک به وجود بیاید که در این گزارش به دنبال بررسی راه‌حل قانونی برای تخلیه ملک هستیم.

مقدمات لازم برای تقاضای تخلیه

برای اینکه درخواست تخلیه ملک از سوی موجر وجاهت قانونی داشته باشد باید یا مدت اجاره منقضی شده باشد یا مستاجر بیش از سه ماه مبلغ اجاره را پرداخت نکرده باشد یا اینکه کاری برخلاف قرارداد اجاره انجام داده باشد. در این صورت می‌توانید خطاب به شورای حل اختلاف محل ملک‌تان درخواست صدور دستور تخلیه بنویسید. برای تخلیه ملک بر اساس ماده 2 قانون مالک‌ و ‌مستاجر سال 1376 و آیین‌نامه اجرای آن باید تقاضای تخلیه کرد. بر اساس قانون دادگاه ظرف یک هفته پرونده فوق را به شورای حل اختلاف می‌فرستد.

تخلیه در فرضی که قرارداد اجاره عادی است

ابتدا به روند رسیدگی به تقاضای تخلیه در فرضی می‌پردازیم که موجر و مستاجر قرارداد اجاره را به صورت عادی منعقد کرده‌اند. اگر قرارداد اجاره غیررسمی باشد، یعنی در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم نشده باشد، می‌توانیم برای تخلیه ملک دستور فوری بگیریم. در خصوص قراردادهای عادی فرقی بین این که قرارداد به صورت دستی و بر روی‌برگه تنظیم شده باشد و یا در آژانس املاک تهیه شده باشد وجود ندارد. البته قرارداد تنظیم شده باید دارای شرایط یک قرارداد قابل استناد باشد. در برگه درخواست برای تخلیه باید اطلاعاتی مثل نام و نام خانوادگی و محل اقامت متستاجر و مشخصات عین مستاجره و مشخصات و تاریخ سند اجاره را بنویسید.

مقام قضایی دستور‌دهنده تخلیه در اجرای قانون روابط موجر و مستاجر سال1376 باید با بررسی مدارک رابطه استیجاری را ثابت و بعد از آن دستور تخلیه را صادر کند. در این حالت دیگر حق اعتراضی برای مستاجر یا شخص ثالث وجود ندارد و در صورت اعتراض یا ادعای هرگونه حق، برطبق ماده 5 قانون فوق می‌تواند دادخواست بدهد که یک مساله جداست و کاری به دستور تخلیه ندارد.

تخلیه در فرضی که قرارداد اجاره رسمی است

این امر مدت زمان بیشتری را طی خواهد کرد زیرا در این صورت با صدور حکم مستاجر حق تجدید‌نظر‌خواهی پیدا می‌کند. بعد از طی این مدت اگر حکم به نفع موجر صادر شود تازه باید از دفترخانه‌ای که قرارداد اجاره را تنظیم کرده تقاضای صدور اجرائیه کنید در آن صورت نیز باز مدت 10 روز اعتراض برای مستاجر به وجود می‌آید. بعد از مدت مذکور اگر اعتراضی به اجراییه نشود می‌توانید مستاجر را به تخلیه مجبور کنید.

در صورتی که مدعی ورود خسارت به مورد اجاره از سوی مستاجر باشیم یا او اجاره‌بها یا پول شارژ و... را پرداخت نکرده باشد٬ نمی‌توانیم خودمان شخصا این مبلغ را از ودیعه‌ای که دستمان است کم کنیم. بلکه برای رسیدن به حق خود باید با مراجعه به دادگاه دادخواست مطالبه ضرر و زیان به میزان مبلغ مورد ادعای خود به دایره اجرای دستور تخلیه تقدیم کنیم. در این صورت دایره اجرای دستور تخلیه تمام مبلغ ودیعه را به مستاجر تسلیم نمی‌کند تا پس از صدور رای دادگاه و مطالبات شما را از آن کم کند و مابقی را به مستاجر مسترد کند.

اهمیت تشخیص قانون حاکم

با انقضای مدت اجاره چنانچه مستاجر ملک مورد اجاره را تخلیه نکند با چند حالت مواجه خواهیم شد. بدوا باید دقت داشت که قرارداد اجاره تابع مقررات کدام‌ یک از قوانین اماکن استیجاری است. به عنوان مثال چنانچه ملک تجاری مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 56 باشد دادگاه در خصوص صدور حکم فسخ اجاره و تخلیه عین مستاجره باید مقررات مواد 12 لغایت 17 قانون مذکور را در نظر بگیرد و چنانچه ملک مورد اجاره مسکونی و مشمول قانون مذکور یا قانون مدنی و یا قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1362 یا فاقد شرایط شکلی تنظیم قرارداد اجاره مطرح در قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 (فقدان گواهی 2 نفر شاهد در قرارداد اجاره) باشد موجر باید مبادرت به تقدیم دادخواست تخلیه کند و رسیدگی به آن نیز تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود.

اما چنانچه قرارداد اجاره تنظیمی تابع مقررات قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1376 وفق مقررات مواد 2 ٬ 3 و 4 قانون مذکور ظرف مدت یک هفته پس از تقاضای تخلیه از سوی موجر دستور تخلیه پس از تودیع و سپردن ودیعه و مبلغ قرض‌الحسنه مندرج در قرارداد توسط موجر به صندوق سپرده دادگاه یا دایره اجرای ثبت صادر و توسط ضابطیین قوه قضاییه دستور اجرا انجام خواهد گرفت.

تفاوت تخلیه عین مستاجره در قرارداد اجاره عادی با قرارداد اجاره به صورت سند رسمی عبارت است از این‌که به موجب ماده 2 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1376 قرارداد اجاره عادی باید به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به‌عنوان شاهد گواهی شود و درخواست تخلیه در صورتی‌که محل اجاره به‌منظور سکنی باشد به شورای حل اختلاف و در صورت تجاری بودن محل مشمول پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی به دادگاه محل تقدیم و دستور تخلیه با انقضاء مدت توسط موجر یا قائم‌مقام قانونی وی به دوایر اجرای ثبت و با تودیع مبلغ ودیعه و قرض‌الحسنه به دایره اجرای ثبت و صدور اجراییه ظرف مدت یک هفته و سپس اجرای تخلیه توسط ضابطین قوه قضاییه صورت می‌گیرد.

مرجع رسیدگی به درخواست تخلیه

مرجع رسیدگی به درخواست تخلیه عین مستاجره چنانچه ملک مورد اجاره مسکونی باشد٬ به‌موجب مقررات قانون شورای حل اختلاف٬ در صلاحیت این شورا خواهد بود اما چنانچه قرارداد اجاره مربوط به ملک تجاری و تابع مقررات پرداخت حق کسب و پیشه و سرقفلی باشد مرجع درخواست تخلیه دادگاه محل خواهد بود. هم‌چنین بموجب مقررات شورای حل اختلاف چنانچه طرح دعوا و درخواست تخلیه ملک مورد اجاره به‌طرفیت دوایر٬ سازمان‌ها و نهادهای دولتی مطرح شود شورای حل اختلاف فاقد صلاحیت رسیدگی بوده و مرجع رسیدگی به آن دادگاه محل خواهد بود.

اجرت‌المثل تصرف غیرمجاز مستاجر

در صورتی که مستاجر علی‌رغم مخالفت موجر آپارتمان را تصرف خود داشته باشد باید اجرت این مدت را بپردازد. نحوه و کیفیت مطالبه اجرت‌المثل ایامی که مستاجر بدون اجاره در ملک باقیمانده است به چگونگی و شرایط قرارداد و توافقات طرفین بستگی دارد. ممکن است طرفین قرارداد توافق به پرداخت مبلغ معینی به‌عنوان اجاره‌بهای ‌مدت٬ پس از انقضا مدت قرارداد داشته باشند. یا ممکن است وجه‌التزام عدم تخلیه عین مستاجره از سوی مستاجر با وجود انقضاءمدت و عدم رضایت مالک(موجر) در ادامه داشتن تصرفات مستاجر تعیین شده باشد. در این دو فرض مطابق قرارداد عمل خواهد شد.

در فرضی که طرفین قرارداد توافقی نداشته باشند با انقضای مدت اجاره و عدم اجاره مالک در بقا و استدامه تصرفات مستاجره و از ‌آنجا که احکام غصب بر تصرف مستاجره جاری خواهد بود٬ بنابراین در چنین حالتی غاصب مسئول پرداخت اجرت‌المثل ایام تصرف خواهد بود که نحوه محاسبه اجرت‌المثل نیز با ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری و اعلام نظر مشارالیه خواهد بود.

نیازی به اظهارنامه نیست

برای درخواست تخلیه عین مستاجره نیازی به ارسال اظهارنامه به مستاجر نیست. در صورتی که مدت قرارداد اجاره منقضی شده باشد مستاجر مکلف به تخلیه عین مستاجره است. بسته به آنکه قرارداد اجاره تابع کدام‌ یک از قوانین.

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۰۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

قرار تأمین خواسته.قرار تأمین خواسته و شرایط صدور آن


الف : مفهوم و فلسفه تأمین خواسته
 زمانی که فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انکار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محکوم له را به محکوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه نماید و محکوم له در زمان اجرای حکم با خواندة بی مال مواجه می گردد ، فلذا قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حکم ، به منظور اینکه زمینة اجرای حکم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محکوم علیه متعذر نگردد ، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید ، تا در صورتیکه حکم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حکم با مشکل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد.


 زمانی که فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انکار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محکوم له را به محکوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه نماید

 


ب : زمان درخواست تأمین خواسته :
برای درخواست صدور قرار تأمین خواسته چند فرض وجود دارد . (ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) :
1 – قبل از اقامه دعوی اصلی : خواهان می تواند قبل از آنکه دعوی اصلی خود را طرح نماید ، از دادگاه تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نماید.
 2– ضمن اقامه دعوی اصلی : زمانی که خواهان دادخواست خود را نسبت به ماهیت دعوی ، در دادگاه مطرح می نماید . در ستون تعیین خواسته ، علاوه بر ذکر خواستة خود، صدور تأمین خواسته را نیز درخواست می نماید و در شرح و توضیحات دلایل درخواست صدور قرار تأمین خواسته را هم عنوان می کند.  
3 – در جریان دادرسی: تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است : در ضمن دادرسی ، چه در مرحله بدوی ، و چه در مرحله تجدیدنظر ، خواهان می تواند درخواست تأمین خواسته خود را به دادگاهی که به اصل دعوی رسیدگی می نماید ، تقدیم نماید . تذکر : در صورتی که دادگاه به درخواست خواهان قبل از طرح دعوی اصلی ، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید ، خواهان مکلف است ظرف ده روز در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید والا به درخواست خوانده ، قرار تأمین صادره توسط دادگاه ملغی الاثر خواهد گردید . (ماده 112 همان قانون) .

ج : دادگاه صالح برای صدور قرار تأمین خواسته:
 در صورتی که درخواست صدور قرار تأمین قبل از اقامه دعوی صورت پذیرد (باستناد ماده 111 قانون مذکور) به دادگاهی تقدیم می گردد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و اگر ضمن و در جریان دادرسی تقدیم گردد در دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید . اصولاً هر دعوائی بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه گردد . البته استثنائاتی نیز وجود دارد مثل دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول که در محل وقوع آن اموال طرح می شود ، که در هر مورد باید به قوانین مربوطه مراجعه کرد.

د : تشریفات رسیدگی :
با وجود ضرورت انجام تشریفات بخصوصی در هر دعوی ، به علت فوری بودن تأمین خواسته و جلوگیری از تضییع حقوقِ مدعی ، مدیر دفتر مکلف است پرونده را فوراً به نظر دادگاه برساند ، که دادگاه هم بدون اخطار به طرف دعوی ،‌به دلایل درخواست کننده رسیدگی نموده قرار تأمین صادر یا آنرا رد می نماید .

هـ : شرایط صدور قرار تأمین خواسته :
برای صدور قرار تأمین خواسته تحقق شرایط عمومی واختصاصی ضروری است . شرایط عمومی شامل ذینفع بودن ، داشتن اهلیت و سمتِ خواهان می باشد.برای صدور قرار تأمین خواسته علاوه بر شرایط عمومی یک سری شرایط اختصاصی نیز بایستی رعایت گردد اول اینکه خواسته معلوم باشد یعنی قابل ارزیابی بوده و برای دادگاه مشخص باشد ، مجهول و مبهم نباشد ، و یا اینکه خواسته عین معین باشد مثلاً تأمین خواسته برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق مدعی در یک آپارتمان صادر شود و مبتنی بر توقیف آن آپارتمان باشد .

و : موارد صدور قرار تأمین خواسته:
 این موارد به دو دسته تقسیم می گردد . مواردی که مدعی مکلف به پرداخت خسارت احتمالی نیست و آنها عبارتند از: 1 – دعوا مستند به سند رسمی باشد .2 – خواسته در معرض تضیع و تفریط باشد .3 – در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین می باشد . در این موارد چون احتمال صدور رأی به نفع خواهان زیاده بوده و به نوعی مبین حق می باشند بدون گرفتن خسارت احتمالی دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین می باشد .در غیر این موارد ، صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی می باشد که بایستی حسب نظر دادگاه در صندوق دادگستری پرداخت گردد . بدین صورت که پس از درخواست صدور تأمین خواسته و نداشتن شرایط سه گانه صدرالذکر ، دادگاه به مدعی ابلاغ می نماید که صدور قرار تأمین خواسته منوط به سپردن مبلغ معینی بعنوان خسارت احتمالی می باشد که پس از پرداخت آن از سوی خواهان دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید .
 ز :‌ درخواست تأمین برای دین مؤجل:
 مواردی که تاکنون ذکر شده است در مورد طلب یا مال معینی است که موعد آن رسیده است . اما در صورتی که موعد طلب یا مال معین هنوز فرا نرسیده باشد و این احتمال وجود داشته باشد که خوانده مبادرت به تضییع حقوق مدعی نماید ، به نحوی که پس از رسیدن موعد پرداخت ، خواهان نتواند به حق خود دست یابد ، خواهان می تواند تقاضای تأمین خواسته نماید اما برای صدور قرار تأمین خواسته دو شرط لازم است: اول اینکه حق مستند به سند رسمی باشد در ثانی حق مورد نظر در معرض تضییع و تفریط باشد و اثبات این موارد برعهده درخواست کننده تأمین می باشد . (ماده 114 قانون آیین دادرسی مدنی)

شکل درخواست:
در قانون آیین دادرسی مدنی ، از عبارت «درخواست تأمین خواسته» استفاده شده است . بنابراین اگرچه به نظر می رسد که برای این درخواست ، تنظیم و تقدیم دادخواست لازم نباشد ، ولی نوع محاکم اجابت باین درخواست را منوط به تقدیم دادخواست می دانند الا مواردی که در اثنای رسیدگی به دعوی خواهان ، صدور قرار تأمین خواسته تقاضا می شود که در این صورت با تقدیم لایحه و یادداشت عادی نیز شرح آتی بعمل می آید.اگر همین دعوی بدون درخواست تأمین خواسته در دادگاه مطرح باشد در جریان رسیدگی به پرونده بدون دادخواست نیز به صورت لایحه ذیل الذکر این درخواست قابل طرح می باشد. ریاست محترم شعبه ………… دادگاه عمومی …………………………………احتراماً به استحضار می رساند اینجانب (مشخصات فروشنده) ، خواهان پرونده شماره ………………… مبنی بر مطالبه …………… ریال بابت ثمن اتومبیل فروخته شده به خوانده ، طبق سند رسمی شماره ……………… با استناد به بند الف ماده 108 ق.آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به میزان خواسته به مبلغ ………………… را دارم .  مشخصات درخواست کنندهمحل امضاء یا مهر ، انگشت    اجرای قرار تأمین خواسته با آنکه هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد . ولی در تأمین خواسته ، بلحاظ حفظ حقوق مدعی ، قانونگذار قطعیت را شرط اجرا نمی داند و به صرف صدور و پس از ابلاغ و حتی در مواقعی که ابلاغ باعث تضییع یاتفریط خواسته گردد قرار تأمین خواسته ابتدا اجرا سپس به خوانده ابلاغ می گردد . (ماده 117 قانون مذکور)به موجب ماده 126 قانون مذکور اجرای قرار تأمین خواسته با توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول به شیوه اجرائی مذکور در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 بعمل می آید.
تبدیل تأمین :
مقصود از تبدیل تأمین این است که دادگاه به عوض مالی که می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است مال دیگری را توقیف نماید . خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه توقیف کرده است و یا در جریان توقیف می باشد وجه نقد و یا اوراق بهادار به میزان همان مال ، در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد ، همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگری بنماید ، مشروط به اینکه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد (ماده 124 قانون مذکور) . اما این درخواست فقط یکبار می تواند از سوی محکوم علیه صورت گیرد و اگر محکوم به عین معین باشد تبدیل تأمین منوط به رضایت خواهان است .

 آثار تأمین خواسته :
مستنداً به ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مهمترین اثر تأمین خواسته این است که هرگونه نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده بی اثر بوده و خواهانی که اقدام به توقیف اموال نموده است ، به استثنای موارد خاص، نسبت به بقیه طلبکاران اولویت دارد.از طرف دیگر ، خوانده حق دارد در صورتی که قرار تأمین اجرا شده ولی خواهان در نهایت به موجب رأی قطعی محکوم به بطلان یا بیحقی دعوی گردد مثلاً دادخواست خواهان به علت عدم رفع نقص در مهلت مقرر از طرف دادگاه و یا مدیر دفتر رد گردد و یا خواهان دعوی خود را مسترد نماید ، پس از قطعیت ، خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید . برای دریافت خسارت اگر تأمین خواسته با سپردن خسارت احتمالی از سوی خواهان صادر شده باشد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی قطعی مبنی بر بی حقی خواهان و یا به نحوی بی اثر شدنِ دادخواستِ وی ، با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده قرار ، خسارات خود را مطالبه نماید . مطالبه این خسارت بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی (مثل پرداخت هزینه دادرسی و غیره) می باشد . دادگاه با ابلاغ درخواست خسارت به خواهان به وی 10 روز مهلت می دهد که دفاعیات خود را بیان نماید سپس دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر مینماید ، که رأی دادگاه در این خصوص قطعی می باشد اگر در مهلت 20 روزه خوانده مطالبه خسارت ننماید ، وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده ، به درخواست خواهان به او مسترد می شود . (ماده 120 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی)اما اگر خوانده دعوی در مهلت 20 روزه مبادرت به درخواست خسارت وارده ننماید‌ ، و یا قرار تأمین خواسته بدون دریافت خسارت احتمالی و با استناد به بندهای الف و ب و ج ماده 108 صادر شده باشد ، خوانده با رعایت کامل تشریفات آیین دادرسی مدنی (تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و غیره) در دادگاه صالح اقامه دعوی نموده و خسارات ناشی از اجرای تأمین خواسته را از خواهان مطالبه می کند که دادگاه در این خصوص رسیدگی نموده و با رعایت مقررات مسئولیت و احراز میزان خسارت وارده حکم به جبران خسارات می دهد .

قرار تأمین خواسته و شرایط صدور آن

تأمین در لغت به معانی مختلفی از قبیل ایمن کردن، حفظ کردن و امن کردن آمده و در اصطلاح، تأمین خواسته یکی از تدابیر احتیاطی است که به وسیله آن، خواهان، عین خواسته یا معادل آن از اموال خوانده را، تا پایان دادرسی به حیطه توقیف درآورده و از نقل و انتقال آن جلوگیری می‌کند تا طلب خود را وصول کند.

 هر گاه کسی از دیگری طلبی داشته یا مالی به او امانت داده باشد اما پس از مدتی نامبرده (شخص امانت‌دار یا بدهکار) از موقعیت خود سوء‌ استفاده کرده و بخواهد با حیف و میل اموال یا پنهان کردن آن از استرداد دین یا مال خودداری کند و در نتیجه وصول آن مال از او ممکن نباشد، قانونگذار به بستانکار یا صاحب مال اجازه می‌دهد که فوراً بدون اطلاع طرف (بدهکار یا امانت‌گیرنده)، طلب یا مال را به وسیله دادگاه توقیف کرده و سپس در صورت اقتضا علیه او اقامه دعوا کند.

  شرایط صدور

صدور قرار تامین خواسته، مستلزم وجود شرایطی به شرح ذیل است:

 1- درخواست

صدور قرار تأمین خواسته مستلزم درخواست خواهان است که این شرط در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی مدنی پیش‌بینی شده است همچنین ذکر مواد 2 و 48 قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص «درخواست رسیدگی به دعوا و شروع آن» مفید فایده به نظر می‌رسد.  بر اساس ماده ۲ این قانون، «هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند؛ مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی‌نفع یا وکیل یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست کرده باشند.»

همچنین طبق ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی، «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است؛ دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدد است، به دفتر شعبه اول تسلیم می‌شود.» قانونگذار در ماده ۱۰۸ این قانون در خصوص تامین خواسته نیز می‌گوید «خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده، در موارد زیر از دادگاه درخواست تامین خواسته کند و دادگاه مکلف به قبول آن است: 

الف ـ دعوا مستند به سند رسمی باشد. 

ب ـ خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد. 

ج ـ در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست‌شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین باشد. 

د ـ خواهان، خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید، نقدا به صندوق دادگستری بپردازد. 

تبصره ـ تعیین میزان خسارت احتمالی، با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می‌پذیرد. صدور قرار تامین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.» بنابراین اگر به عنوان مثال، دعوا مستند به سند رسمی بوده یا خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد و سایر شرایط صدور قرار نیز حاصل باشد اما خواهان درخواست تأمین نکند، دادگاه نمی‌تواند قرار تأمین خواسته صادر کند.

 2- زمان طرح درخواست و شکل آن

با توجه به صدر ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دعوا تا قبل از صدور حکم قطعی ... از دادگاه درخواست تأمین خواسته کند.

   درخواست قبل از تقدیم دادخواست

در این حالت، دادخواست راجع به اصل دعوا تقدیم نشده است بنابراین علی‌القاعده، پرونده‌ای درباره اختلاف طرفین در دادگاه مطرح نشده است که به شعبه‌ای از دادگاه ارجاع شده باشد. 

لذا درخواست باید توسط مقام ارجاع‌کننده به یکی از شعب ارجاع شود که این امر مستلزم ثبت درخواست در دفتر ثبت دادخواست‌های دفتر کل است. در نتیجه باید بر روی برگ چاپی مخصوص (برگ دادخواست) تنظیم شود. این موضوع بدان معنا نیست که رسیدگی به درخواست تأمین خواسته مستلزم تقدیم دادخواست است. 

البته در صورتی که مستند دعوا، اسناد تجاری واخواست‌شده باشد، قانون تجارت درخواست تأمین خواسته ضمن اقامه دعوا را تجویز می‌کند.

   درخواست ضمن دادخواست

در این صورت، خواهان در همان برگ دادخواست که به موجب آن دادخواهی کرده است، درخواست تأمین خواسته را مطرح می‌کند.

  درخواست در جریان دادرسی

پس از تقدیم دادخواست، در جریان دادرسی و قبل از صدور رأی قاطع در مرحله نخستین یا تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته مجاز است. در این صورت، درخواست تأمین که از همان دادگاه (شعبه) مرجوع‌الیه به عمل می‌آید، ممکن است بر روی برگ معمولی (و نه برگ دادخواست) یعنی به موجب لایحه و حتی به دلالت ماده 503 قانون آیین دادرسی مدنی به صورت شفاهی در جلسه مطرح شود که در این صورت، باید توسط دادگاه در صورت‌جلسه نوشته شده و به امضای درخواست‌کننده برسد.

هرگاه پس از صدور رأی بدوی قابل تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته شود، مرجع صالح، در صورتی که دادخواست تجدیدنظر نشده، دادگاه صادرکننده رأی و در غیر این صورت، دادگاه تجدیدنظر است؛ زیرا با تجدیدنظرخواهی، صلاحیت دادگاه نخستین پایان می‌یابد.

صدور قرار تأمین خواسته، به درخواست خواهان، در زمان توقیف دادرسی نیز امکان‌پذیر است اما اگر مورد مشمول بندهای الف، ب و ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی نباشد، صدور قرار منوط به دادن تأمین است.

  لزوم تصریح خواسته مورد نظر در درخواست تامین

خواسته‌ای که باید تأمین شود، باید در درخواست تصریح شود؛ بنابراین اگر خواسته وجه نقد است، میزان آن و اگر عین معین است، تمام مشخصات آن باید نوشته شود. 

هرگاه خواسته عین معین نباشد (برای مثال یکصد سکه بهار آزادی) چون معادل قیمت آن از اموال خوانده قابل بازداشت است، قیمت واقعی خواسته باید مشخص شود. 

در این خصوص، ماده ۱۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «اگر خواسته، عین معین بوده و توقیف آن ممکن باشد، دادگاه نمی‌تواند مال دیگری را به عوض آن توقیف کند.»

البته تعیین قیمت واقعی خواسته نافی اختیار بند 4 ماده 62 این قانون نیست.

بر اساس این ماده، «بهای خواسته به ترتیب زیر تعیین می‌شود: بند 4: در دعاوی راجع به اموال، بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معین کرده و خوانده تا نخستین جلسه دادرسی به آن ایراد یا اعتراض نکرده است؛ مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معین کرده باشد.»

 3- درخواست‌کننده تأمین

به موجب ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان می‌تواند ... درخواست تأمین خواسته کند. بنابراین:

الف- خواهان دعوای اصلی می‌تواند درخواست تأمین کند.

ب- خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر نیز کماکان خواهان باقی می‌ماند و در نتیجه در این مرحله نیز می‌تواند تا قبل از صدور رأی قاطع این مرحله درخواست تأمین خواسته کند؛ حتی اگر در مرحله بدوی محکوم شده باشد. (محکوم‌علیه مرحله بدوی)

ج- خواهان بدوی در واخواهی نیز خواهان باقی می‌ماند. بنابراین در صورتی که حکم غیابی علیه خوانده صادر شود و نسبت به آن واخواهی کند، خواهان بدوی (محکوم‌له حکم غیابی یعنی واخوانده) می‌تواند تا قبل از صدور رأی قاطع این مرحله درخواست تأمین کند.

د- هر گاه خواهان اصلی دعوای اضافی نیز اقامه کند، می‌تواند درخواست تأمین خواسته کند و همچنین است خواهان دعوای تقابل. خواهان دعوای تقابل نیز در مرحله تجدیدنظر خواهان این دعوا باقی می‌ماند و می‌تواند درخواست مزبور را تقدیم کند.

هر گاه پس از صدور رأی بدوی قابل تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته شود، مرجع صالح، در صورتی که دادخواست تجدیدنظر نشده، دادگاه صادرکننده رأی و در غیر این صورت، دادگاه تجدیدنظر است؛ زیرا با تجدیدنظرخواهی صلاحیت دادگاه نخستین پایان می‌یابد.

ه - وارد ثالث نیز در صورتی که در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلاً حقی قائل باشد، خواهان به مفهوم دقیق اصطلاح شمرده می‌شود و می‌تواند به طوری که در مورد خواهان اصلی گفته شد تا وقتی حکم قطعی صادر نشده است، درخواست تأمین خواسته کند. حتی اگر وارد ثالث خود را در محق شدن خواهان ذی‌نفع دانسته و وارد دعوا شود، می‌توان او را خواهان به شمار آورد. بنابراین صدور قرار تأمین خواسته به درخواست او امکان‌پذیر است؛ زیرا وارد ثالث می‌تواند در تأمین خواسته خواهان اصلی ذینفع باشد.

و - شخص ثالثی که جلب می‌شود، خوانده محسوب و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است (ماده 129 قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین همان‌گونه که صدور قرار تأمین خواسته به درخواست خوانده منتفی است (مگر اینکه خواهان تقابل باشد) صدور قرار تأمین خواسته به درخواست مجلوب ثالث نیز منتفی خواهد بود اما صدور قرار تأمین خواسته علیه مجلوب ثالث مجاز است.

 4- مرجع صالح

قرار تأمین خواسته، ممکن است در دعاوی و امور حقوقی به درخواست خواهان یا در امور کیفری برای تأمین ضرر و زیان شاکی به درخواست وی صادر شود.

  در امور حقوقی 

به موجب ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی، درخواست تأمین از دادگاهی می‌شود که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد. بر اساس این ماده، «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده، در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه شود و هرگاه در ایران اقامتگاه یا محل سکونت موقت نداشته اما مال غیرمنقول داشته باشد، دعوا در دادگاهی اقامه می‌شود که مال غیرمنقول در حوزه آن واقع است و هر گاه مال غیرمنقول نیز نداشته باشد، خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود اقامه دعوا خواهد کرد.»

  در امور کیفری

در این مورد باید به مواد 74 قانون آیین دادرسی کیفری و صدر ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و اصلاحات سال 1381 رجوع کرد.

   تأمین دعوای واهی

در مواردی که قانون امور حسبی، مراجعه به دادگاه را مقرر داشته، مانند درخواست مهر و موم ترکه، برداشتن مهر و موم ترکه و... تأمین دعوای واهی  مصداق پیدا نمی‌کند. علاوه بر این استثنائات دیگری که در ماده 110 قانون آیین دادرسی مدنی تصریح شده است، نیز باید به این موارد افزود.

بر اساس این ماده قانونی، «در دعاویی که مستند آنها چک یا سفته یا برات باشد و همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی و دعاوی علیه متوقف، خوانده نمی‌تواند برای تامین خسارات احتمالی خود تقاضای تامین کند.»

واهی بودن دعوا از دو زاویه قابل بررسی است؛ گاهی می‌توان دعوا را از جهت «موضوعی» واهی دانست؛ از این حیث که متکی به هیچ دلیلی نبوده یا موضوع ادعا اصلاً قابل تحقق نیست و گاهی دعوا را می‌توان از جهت قانونی «حکمی» واهی دانست؛ از این حیث که حتی اگر موضوع ادعایی خواهان احراز شود، حقی علیه خوانده ایجاد نمی‌کند. مانند دعوای شخصی که بدون اذن مدیون دین او را ادا کرده و اکنون وجه پرداختی را از او مطالبه می‌کند. گرفتن تأمین از خواهان مستلزم درخواست خوانده است. بنابراین دادگاه نمی‌تواند رأساً عمل کند. قرار رد دادخواست که در این مورد صادر می‌شود، از حیث قابلیت شکایت، مشمول قواعد عمومی است. بنابراین در محدوده مقررات مربوط می‌تواند قابل تجدیدنظر، فرجام و حتی اعتراض ثالث باشد. میزان تأمین، معادل هزینه دادرسی و حق‌الوکاله وکیل خوانده در مرحله بدوی است (هزینه‌هایی مانند هزینه کارشناسی، اجرای قرارهای تحقیق و معاینه محل و ...) مهلت دادن تأمین را قانونگذار مشخص نکرده و تعیین آن را به عهده دادگاه گذاشته است بنابراین موعدی که دادگاه تعیین می‌کند، با توجه به ماده 442 قانون آیین دادرسی مدنی، قضایی محسوب می‌شود.

  ضمانت اجرای ماده 109 قانون آیین دادرسی مدنی

با توجه به ماده 109 قانون آیین دادرسی مدنی، تا وقتی که خواهان تأمین ندهد، دادرسی متوقف خواهد ماند و در صورتی که مدت مقرر در قرار دادگاه برای دادن تأمین منقضی شود و خواهان تأمین ندهد، به درخواست خوانده قرار رد دادخواست خواهان صادر می‌شود. پایان مهلت و ندادن تأمین، به خودی خود موجب صدور قرار رد دادخواست نمی‌شود بلکه این امر منوط به درخواست خوانده است. قرار رد دادخواست که در این مورد صادر می‌شود، از حیث قابلیت شکایت، مشمول قواعد عمومی است. بنابراین در محدوده مقررات مربوط می‌تواند قابل تجدیدنظر، فرجام و حتی اعتراض ثالث باشد.

  جریمه نقدی

با توجه به تبصره ماده 109 قانون آیین دادرسی مدنی، چنانچه بر دادگاه محرز شود که منظور از اقامه دعوا، تأخیر در انجام تعهد یا اذیت و آزار طرف یا غرض‌ورزی بوده، دادگاه مکلف است در ضمن صدور حکم یا قرار، خواهان را به تأدیه سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم کند.

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۱۸:۱۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نکاتی مهم در خصوص اولین جلسه اولین دادرسی.

۱ ): اگر اصحاب دعوی یا وکلای آنان به جلسه دارسی دعوت شده ولی بدون عذر موجه در جلسه دادرسی حاضر نشوند آیا دادگاه رسیدگی و اتخاذ تصمیم را متوقف میکند؟ اگر خواهان در جلسه دادرسی شرکت نکند آیا ممکن است دادخواست او ابطال گردد؟

مواردی مهم در خصوص جلسه دادرسی

   ۱ ): اگر اصحاب دعوی یا وکلای آنان به جلسه دارسی دعوت شده ولی بدون عذر موجه در جلسه دادرسی حاضر نشوند آیا دادگاه رسیدگی و اتخاذ تصمیم را متوقف میکند؟ اگر خواهان در جلسه دادرسی شرکت نکند آیا ممکن است دادخواست او ابطال گردد؟

  ج): با استناد به ماده 95 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی ، عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا یا وکیل آنان در جلسه دادرسی مانع از رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست. اگر خواهان در جلسه دادرسی حاضر نشود و دادگاه به توضیحات او نیاز داشته باشد، و با اخذ توضیح از خوانده هم دادگاه نتواند رای بدهد، و همچنین اگر طرفین با دعوت قبلی در جلسه دادرسی حاضر نشده و دادگاه بدون اخذ توضیح نتواند در ماهیت دعوا رای صادر کند، دادخواست ابطال خواهد شد .

 بنابرین  وفق این ماده میتوان برداشت کرد که : الف- بعضا ممکن است خوانده جهت تاخیر در رسیدگی و بدون عذر موجه  در جلسه دادرسی حاضر نشود، فلذا مطابق این ماده عدم حضور او مانع از رسیدگی نبوده و بدون حضور خوانده دادگاه مبادرت به صدور رای می کند. ب- ابطال دادخواست خواهان بعلت عدم حضور ایشان در جلسه دادرسی شرایطی دارد و هر عدم حضوری باعث ابطال دادخواست نخواهد شد ،اگر خواهان در جلسه دادرسی حاضر نشود ولی دادگاه بنابر اظهارات خوانده ویا نظر کارشناس و تحقیات و یا هر علت دیگری بتواند با ورود به ماهیت دعوی رای صادر کند دادخواست ابطال نمی گردد و مبادرت به رسیدگی خواهد کرد . به عبارتی مستند به رای اصراری 3890 مورخ 10/11/1340 هیات عمومی دیوان عالی کشور ( اگر توضیحات راجع به خواسته و دعوی کامل نباشد ولی اجمالا مبین مقصود خواهان باشد صدور قرار ابطال دادخواست به موجب عدم حضور خواهان بی مورد است ).

  2): جلسه دادرسی شروع شده و خوانده یا وکیل او در هنگام شروع جلسه حاضر نشده اند ، ولیکن قبل از ختم جلسه ویا مدت کوتاهی از وقت شروع جلسه، خوانده یا وکیل او به شعبه مربوطه مراجعه و درخواست ثبت اظهارات یا پذیرش لایحه خود را میکنند آیا دادگاه مکلف به پذیرش است ؟ یا چون در بدو شروع جلسه حضور نداشته اند عدم حضور خوانده یا وکیل او در پرونده ثبت می گردد؟

  ج): شعبه 3 دیوان عالی کشور رای شماره 242 مورخ 26/1/1326 را صادر نموده که در پاسخ به این سوال راهگشا خواهد بود : ( با آنکه عادتا وقت هر جلسه کمتر از نیم ساعت منظور نمی شود و حضور هر یک از طرفین و لایحه آنها در تمام وقت مقرر پذیرفتنی است، بنابرین با عدم حضور یکی از طرفین، صدور قرار یا حکم در اوایل وقت مقرر موقعیت ندارد.

 ۳): ماده 98 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی تصریح دارد بر اینکه : خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده است در تمام مراحل دادرسی کم کند. حال با توجه به همین ماده اعلام فرمایید خواهان با تحقق چه شرایطی می تواند خواسته خود را افزایش داده و یا نحوه دعوا و یا درخواست خود را تغییر دهد؟

  

ج): 1- خواسته ائی را که می خواهد افزایش دهد یا تغییری را که می خواهد در نحوه دادخواست خود ایجاد کند باید  با دعوای طرح شده مر بوط بوده و منشاء واحدی داشته باشد. 2- تا پا یان اولین جلسه دادرسی آن را به دادگاه اعلام نماید.

  4): جلسه دادرسی با حضور خواهان و خوانده برگذار شده ولیکن با توجه به درخواست موجه خواهان یا خوانده جلسه تجدید می گردد . در تاریخ بعدی، جلسه دادگاه مجددا بعلت مریضی دادرس تجدید و رسیدگی به جلسه بعد موکول می گردد. حال با توجه به ماده 98 قانون آیین دادرسی...در امور مدنی که الزام نموده ، درخواست افزایش یا تغییر خواسته می بایست تا پایان اولین جلسه دادرسی مطرح شود. آیا در مورد مذکور باتوجه به تجدید مکرر جلسات دادگاه  خواهان می تواند خواسته خود را در جلسه بعد دادگاه مطرح کند ؟

 ج):مستندا به رای اصراری شماره 3031  مورخ 3/10/1329 دیوان عالی کشور، منظور از اولین جلسه دادرسی آنچنان جلسه ائی است که موجبات قانونی طرح و استماع دعوی طرفین فراهم باشد، بدیهی است در صورتی که به جهتی از جهات جلسه مزبور تجدید شود، جلسه یا جلسات بعدی جلسه اول محسوب نمی گردد.

 بنابرین می توان گفت : هر گاه در موقعی از محاکمه، تقاضای مجددی شود که چندین جلسه تعیین شده و در هیچ یک محاکمه به عمل نیامده باشد، مانعی از قبول و رسیدگی به آن وجود نخواهد داشت و ملاک برای تعیین جلسۀ اول بودن دادرسی،  محاکمه یا عدم محاکمه است و اگر در جلسه اظهارات طرفین اخذ نشده و دفاعیاتی هم صورت نگرفته باشد ، چندین جلسه هم اگر تجدید شود ، خواهان می تواند در جلسه بعدی آن خواسته خود را افزایش دهد.

  5): آیا دعوی خلع ید علیه سرایدار و دعوی سرایدار به خواسته مطالبه حقوق سرایداری علیه مالک ، منشاء واحدی دارد و بایستی تواما رسیدگی شود یا خیر ؟

 ج): با توجه به اینکه رسیدگی به موضوع مطالبه حقوق سرایدار در صلاحیت هیات حل اختلاف در وزارت کار بوده و دعوی خلع ید در مراجع عمومی دادگستری قابل رسیدگی است ، لذا مسئله رسیدگی توأم دو پرونده منتفی است ، لیکن چنانچه به جهتی از جهات دو دعوی مذکور در دو شعبه یک دادگاه مطرح باشد ، توأم شدن دو پرونده الزامی نیست. ( اندیشه های قضائی – مجموعه نظریه های قضات دادگاههای حقوقی 2 تهران – ص 63 – نظری که به اتفاق آراء در مورخ 10/10/1366 اعلام گردیده است  ).

 آثارحقوقی اولین جلسه دادرسی

 معنای لغوی دادرسی، به داد مظلوم رسیدن، رسیدگی به دادخواهی دادخواه و محاکمه است. در اصطلاح علم حقوق دادرسی به معنای اعم، رسیدگی به درخواست متقاضی توسط مرجع قضاوتی برای صدور رای است،که بالحاظ پاسخ طرف مقابل صورت می‌گیرد. بنابراین شامل تمام مراحل دادرسی اعم از نخستین و تجدید نظرخواهد بود. دادرسی به معنای اخص، رسیدگی مرجع قضاوتی به ادعاها، ادله، استدلالات و خواسته خواهان با لحاظ پاسخ احتمالی خوانده، برای صدور رای قاطع می باشد. دادرسی به این معنا معمولا با پیشوند "جلسه" یعنی "جلسه دادرسی" به کار می‌رود.

 مفهوم اولین جلسه دادرسی[1]

 طبق قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب21/1/1379، تعیین وقت جلسه دادگاه در همه دعاوی لازم است. دادگاه برای بررسی مساله ممکن است جلسات متعددی تشکیل دهد اما در این میان قانون برای جلوگیری از اطاله دادرسی و ایجاد نظم در فرآیند دادرسی برای بیان هر مطلب در طول مدت دادرسی مهلتی قرار داده است. مثلا فرصت بیان برخی مطالب منحصرا اولین جلسه دادگاه است بطوری که بعد از گذشت این مهلت، دادگاه ترتیب اثر نخواهد داد.

 در مورد اینکه چه جلسه ای جلسه اول محسوب می شود در ابتدا ممکن است چنین تصور شود که اولین تاریخی که دادگاه بعد از تقدیم دادخواست معین می‌کند، جلسه اول است چه جلسه‌ای تشکیل شود و چه نشود و در صورت تشکیل اعم از اینکه خوانده فرصت پاسخگوئی کامل را بیابد یا خیر. اما این تصور نادرست است.

بر رد این نظر هیات عمومی دیوانعالی کشور در رای اصراری شماره

30313-3/10/1339 می‌گوید:

"منظور از اولین جلسه دادرسی جلسه ایست که موجبات قانونی طرح و استماع دعوای طرفین فراهم باشد. در صورتی که به جهتی جلسه مزبور تجدید شود جلسه یا جلسات بعدی جلسه اول محسوب نمی‌شود. "

 اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه شماره 5015/7-10/6/1381 اعلام می کند:

 "اولین جلسه دادرسی زمانی است که وقت رسیدگی به خواهان و خوانده ابلاغ و رسیدگی شروع شده باشد و اگر جلسه برای ابلاغ وقت رسیدگی به طرفین یا یکی از آنها تجدید شود اولین جلسه رسیدگی محسوب نمی شود."

 بنا براین اگر پس از تقدیم دادخواست و دعوت اصحاب دعوا، جلسه دادگاه تشکیل نشود یا خوانده فرصت دفاع پیدا نکند، جلسه اول محسوب نخواهد شد مثلا اگر تمام وقت جلسه صرف اظهارات خواهان شود و خوانده نتواند پاسخ دهد یا پاسخ خوانده طولانی شود و وقت جلسه برای تکمیل آن کافی نباشد و ناتمام بماند؛ جلسه بعدی که برای شنیدن ادامه دفاعیات خوانده تشکیل می‌شود، ادامه اولین جلسه دادرسی خواهد بود.

 آثار حقوقی اولین جلسه دادرسی[2]

 1. اعتراض به بهای خواسته

بند 4 ماده 62 قانون آیین دادرسی مدنی:

 "در دعاوی راجع به اموال بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معین کرده و خوانده تا اولین جلسه دادرسی به آن ایراد و یا اعتراض نکرده مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معین کرده باشد."

 2. طرح ایرادات

 ماده87 قانون آیین دادرسی مدنی:

 "ایرادات و اعتراضات باید تا پایان اولین جلسه دادرسی به عمل آید مگر اینکه سبب ایراد متعاقبا حادث شود."

قانون آیین دادرسی مدنی طی مواد 84 الی 92موارد قابل اعتراض را تحت عنوان ایرادات و موانع رسیدگی مشخص کرده است. اگرچه ایرادات غالبا از سوی خوانده مطرح می‌شود اما ممکن است خواهان نیز ایراد کند مانند ایراد رد دادرس که در ماده 91 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است .

 3. افزایش خواسته،تغییر نحوه دعوا یا خواسته یادرخواست

 ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی :

 "خواهان می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن و یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد."

 تغییر نحوه دعوا مانند اینکه مالک ابتدا دعوای تخلیه عین مستاجره به علت تغییرشغل اقامه کند اما تا پایان اولین جلسه سبب را به نیاز شخصی تغییر دهد. تغیییر خواسته مثل اینکه در قراردی، متعهد به تعهد خود عمل نکرده و متعهدله ابتدا در دادخواست خود الزام متعهد به ایفای تعهد را خواسته است اما تا پایان اولین جلسه، خواسته خود را به مطالبه خسارات ناشی از عدم انجام تعهد تغییر دهد.[3]

 4. استرداد دادخواست

 بند الف ماده 107قانون آیین دادرسی مدنی :

 "خواهان می‌تواند تا اولین جلسه دادرسی دادخواست خود را مسترد کند. در این صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر می نماید ."

 5. جلب ثالث

ماده 135 قانون آیین دادرسی مدنی:

 "هر یک از اصحاب دعوا که جلب شخص ثالثی را لازم بداند می‌تواند تا پایان جلسه اول دادرسی جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه با تقدیم دادخواست از دادگاه درخواست جلب او را بنماید چه دعوا در مرحله نخستین باشد یا تجدید نظر ."

 6. دعوای متقابل

 ماده 143قانون آیین دادرسی مدنی:

 "دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود ..... . "

قانونگذار در ماده 141قانون آیین دادرسی مدنی در تعریف دعوای متقابل می‌گوید:

 "خوانده می‌تواند در مقابل ادعای خواهان اقامه دعوا نماید. چنین دعوایی در صورتی که با دعوای اصلی ناشی از یک منشا بوده و یا ارتباط کامل داشته باشد دعوای متقابل نامیده شده..."

مثلا اگر موجر علیه مستاجر اقامه دعوا کند و اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید و در مقابل مستاجر دعوایی اقامه کند مبنی بر مطالبه مبالغی که در مورد عین مستاجره هزینه کرده است و این مبالغ به عهده مالک بوده است؛ در اینجا چون منشا هر دو دعوا یک چیز یعنی عقد اجاره است، دعوای مستاجر متقابل شمرده می‌شود.

 7. اخذ تامین از اتباع بیگانه

 قانونگذار برای حمایت از اتباع ایرانی در ماده 144قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته:

 "اتباع دولت‌های خارج، چه خواهان اصلی باشند و یا به عنوان شخص ثالث وارد دعوا گردند بنا به درخواست طرف دعوا برای تادیه خسارتی که ممکن است بابت هزینه دادرسی و حق الوکاله به آن محکوم گردند باید تامین مناسب بسپارند. درخواست اخذ تامین فقط از خوانده تبعه ایران و تا پایان جلسه اول دادرسی پذیرفته می‌شود."

 8. خدشه کردن در اسناد ابرازی

 زیر سؤال بردن اسناد سه حالت دارد

 1.انکار

2.تردید

3.ادعای جعلیت.

 ماده 217قانون آیین دادرسی مدنی:

 "اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتی الامکان باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید .... ."

ماده 219 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید:

 "ادعای جعلیت نسبت به اسناد و مدارک ارائه شده باید برابر ماده 217 این قانون با ذکر دلیل اقامه شود مگر اینکه دلیل ادعای جعلیت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور رای یافت شده باشد‍ در غیر این صورت دادگاه به آن ترتیب اثر نمی دهد .

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۱۸:۰۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

فور و تراخی.

بسم الله الرحمن الرحیم

بین دانشمندان علم اصول فقه بحث و اختلاف نظر وجود دارد که آیا " اَمر " بر فور دلالت دارد یا بر تراخی ؟ 

به این ماده از قانون مدنی دقت کنید :

مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتیجه ی همه پرسی پس از طی مراحل قانونی به رئیس جمهور ابلاغ می شود
. رئیس جمهور باید ظرف مدت پنج روز آن را امضا کند.

در این جا امر چیست ؟ در این ماده ، امر ، امضا کردن توسط رییس جمهور است

سوال ما هم این بود که

1) ایا امر بر فور دلالت دارد (یعنی باید امر را فوری انجام داد؟) ، یعنی در این مثال ایا باید رییس جمهور فورا مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتیجه ی همه پرسی را امضا کند (این معنای فور است)

1) ایا امر بر تراخی دلالت دارد (یعنی می توان امر را با تاخیر انجام داد؟) ، یعنی در این مثال ایا  رییس جمهور می تواند  مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتیجه ی همه پرسی را با تاخیر امضا کند (این معنای تراخی است).

* اگر بگوییم که امر بر فور دلالت دارد، رییس جمهور باید مصوبات را فورا امضا کند

* اگر بگوییم که امر بر تراخی دلالت دارد، رییس جمهور می تواند با تاخیر مصوبات را امضا کند

جواب در ازمون وکالت :

امر، نه بر فور دلالت دارد و نه بر تراخی ، بلکه ، اول باید ببینیم قرینه ای هست که با توجه به ان بگوویم که امر بر فور دلالت دارد یا بر تراخی

حالا اگر قرینه ای نبود ، و ما شک کردیم که امر بر فور دلالت می کند یا بر تراخی ، می گوییم که بر تراخی دلالت دارد و نه بر فور

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۰۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

عرف و عادت.

بسم الله الرحمن الرحیم

عرف و عادت در قانون مدنى:

در قانون مدنى , عرف و عادت در مواد بسیاری از جمله مواد: 54 ، 113 ، 220 ، 280 ، 356 ، 357 ، 426 ، 427 ، 446 ، 667 آمده است.
۱۷ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۰۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

دلالت مطابقه.

بسم الله الرحمن الرحیم

دلالت مطابقه چیست؟

دلالت مطابقه ، یعنی دلالت لفظ بر تمام معنی خود، مانند کسی که لفظ "درخت" را به کار ببرد و مقصودش "همهٔ اجزای" درخت باشد

مثال دوم: فرض کنیم که واضع قانون بگوید که مردم باید مطیع قانون مدنی باشند، که در این مثال، قانون مدنی، دارای دلالت مطابقه است، زیرا، منظور از آن یعنی تمام مواد قانون مدنی

۱۷ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۰۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر