ارث بردن زن پس طلاق از شوهرش:

اگر شوهر، زن خود را به صورت رجعی (طلاقی که به طور معمول انجام می‌شود) مطلقه کرده و در زمان عده فوت کند، زن از اموال شوهر ارث می‌برد.

🔹اما اگر فوت شوهر بعد از انقضای مدت عده بوده یا طلاق بائن باشد یعنی طلاقی که قبل از نزدیکی بوده یا طلاق زن یائسه و طلاق خلع و مبارات، دیگر زن از مرد در صورت فوت هیچ ارثی نمی‌برد. ماده ۹۴۳ قانون مدنی این امر را ابراز داشته است.

🔹البته در ماده ۹۴۴ همین قانون آمده است که اگر شوهر در زمانی که به مرضی مبتلا است، زن را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق به علت‌‌ همان مریضی بمیرد، زن از او ارث می‌برد حتی اگر طلاق به صورت بائن باشد به شرط آنکه زن در طول این یک سال شوهر نکرده باشد.

آثار حکم نسبت به طلبکاران.

👈🏻 منع تعقیب انفرادی
🔹از تاریخ صدور حکم ورشکستگی طلبکاران حق تعقیب انفرادی تاجر را ندارند.

🔺مدعی طلب باید دعوای خود را برعلیه مدیر تصفیه یا اداره تصفیه مطرح و یا به طرفیت او تعقیب کند
(اقدامات اجرایی نیزمشمول همین قاعده است.)

👈🏻حال شدن دیون موجل:
بعد از صدور حکم ورشکستگی قروض مهلت دار تاجر حال می شود.

👈🏻 منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته، به طلب ، طلبکاران ورشکسته بهره تعلق نمیگیرد
به موجب رأی وحدت رویه
براساس این رای طلبکاران ورشکسته اعم از این که با وثیقه بوده یا بدون آن.

✅حق مطالبه خسارت تأخیرتأدیه ایام (بعدازتاریخ توقف را)ندارد.

💠پرداخت خسارت تأخیرتادیه به دیون متوفی نیزمنع گردیده است.

✔️آثارحکم نسبت به ورشکسته؛

🔺 منع مداخله ورشکسته در اموال خود؛ تاجر از تاریخ صدور حکم، حق دخالت کردن در اموال خود اعم از اموال موجود و یا اموالی که
بعد از طریق ارث ، هبه و غیره به دست می آورد را ندارد.

⚫️منع مداخله تاجر ، نوعاََ محدود به امور مالی است.
لذا وضع او با وضع محجورین متفاوت است.

✅مستثنیات دین مشمول حکم م 418 نیست.

✅منع مداخله تاجر در اموال خود مترادف با سلب مالکیت او نیست.

👤تاجرورشکسته به موجب اختیارات قانون و یا با اجازه اشخاص درحقوق و امور مالی دیگران میتواند بعنوان وصی،وکیل و ... اقدام کند.

💥استثنا؛تاقبل از تصفیه عمل ورشکستگی نمیتواند بعنوان قیم معین شود.

🔘دعاوی مالی علیه ورشکسته و اموراجرایی مربوطه باید علیه مدیرتصفیه اقامه و تعقیب شود.
ولی دادگاه میتواندبه ورشکسته اجازه دهد تابعنوان ثالث وارد دعواگردد.

💠راه های خاتمه ورشکستگی؛
1 پرداخت کلیه دیون
2 قطعیت حکم مبنی بر تصدیق قرارداد ارفاقی توسط دادگاه
3 تصفیه اختصاری
4 تصفیه عادی

در دومورد آخر (پس از تقسیم) حاصل فروش اموال ورشکسته بین طلبکاران خاتمه کارتصفیه اعلام می گردد.

دستور تخلیه ملک مسکونی و تجاری

دستور تخلیه ملک مسکونـی و تجـاری که قرارداد اجاره آنها در حاکمیت قانـون روابط مؤجر و مستأجر سال 1376 میباشد و شرایط اجاره نامه کتبی آنها با قانون فوق تطبیق میکند تخلیه آنها در کمترین زمان ممکن در شوراهای حل اختلاف یا دادگاه امکان پذیر میباشد و در این مورد دستورتخلیه ملک مسکونی و تجاری با تـقدیم دادخـواست به شوراهای حل اخـتلاف توسط مالک صورت می گیرد. شرط دستور تخلیه در ملک اجاره ای کتبی بودن قرارداد و پایان مدت قرارداد است .

نقد وبررسی معاملات معارض

در تعارض اسناد اگر هر دو سند عادی باشد و در دادگاه، دعوی الزام به انتقال سند رسمی اقامه گردد، سه حالت پدید می‏آید که از بحث معامله معارض خارج می‏باشد؛ ولی به اختصار اشاره می‏شود: ۱. اگر تاریخ تنظیم هر دو سند در زمان واحد باشد یا هیچ کدام دارای تاریخ نباشد و تقدم هیچ یک بر دیگری نیز از سوی فروشنده تأیید نشود نمی توان هیچ یک را بر دیگر ترجیح داد؛ نتیجه حاصل از این ابهام، رد خواسته دارندگان سند عادی نسبت به موضوع مطروحه مبنی بر الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی است. ۲. اگر بایع تقدم تاریخ یکی از چند بیع واقع شده را تأیید کند باید بیعی را که تقدم آن به وسیله بایع مقدم شمرده شده است دارای اعتبار دانست. این نکته در ذیل۱ ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی تصریح شده و دلالت بر این دارد که اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته، درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است: ۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید. … ۳. اگر اسناد دارای تاریخ متفاوت باشند یا یکی از آنها دارای تاریخ و دیگری بدون تاریخ باشد، سند عادی تاریخ دار یا دارای تاریخ مقدم معتبر به حساب خواهد آمد و کسی رأی موافق می‏گیرد که تاریخ قولنامه اش مقدم بر دیگری است. البته این نکته را نباید دور از ذهن نگاه داشت که در دو قولنامه معارض که هر دو عادی است دادگاه باید برتری قولنامه نخست را در پرتو چگونگی انجام تعهدات خریدار اول بررسی کند و اگر فروشنده نشان دهد خریدار نخست تعهدات خود را به گونه ای بنیادی نقض کرده است حق فسخ برای فروشنده به وجود می‌آید و امضای قولنامه دوم را یا باید فسخ ضمنی قولنامه نخست دانست و یا آنکه ممکن است فروشنده فسخ قولنامه اول را به دلیل تخلف خریدار به او اعلام کرده باشد و در این صورت دعوی الزام به تنظیم سند از سوی خریدار نخست می‌تواند مردود اعلام شود. اما بحث ما ناظر به زمانی است که یکی از سه حالت ذیل پدیدار شود: ۱- مالی در ابتدا طی قولنامه‏ای عادی معامله شود و فروشنده متعهد گردد که در تاریخ معینی در دفتر اسناد رسمی سند را به نام خریدار انتقال دهد؛ اما طی معامله‏ای دیگر پس از انعقاد قولنامه با خریدار دوم در دفتر اسناد رسمی، سند را به نام وی انتقال می دهد. در این حالت ما با یک سند عادی مقدم و یک سند رسمی مؤخر روبرو هستیم. ۲- مالی در ابتدا طی سندی در دفتر اسناد رسمی منتقل شده و دوباره همان مال طی یک سند رسمی دیگر مورد انتقال واقع شود؛ که ما در این مورد با دو سند رسمی مواجه خواهیم بود. ۳- مالی طی سند رسمی مقدم و مجزا مبنی بر وجود حقی اعم از حدود یا ارتفاق نسبت به ملک مجاور و یک سند مؤخر دال بر عدم وجود چنین حقی یا بالعکس وجود دارد و معامله معارض نسبت به قسمتی از این مال به حساب می‏آید. در این مقاله بر آنیم که به نقد و بررسی معاملات معارض بپردازیم. به این منظور مباحث مرتبط با موضوع معاملات معارض را در سه بخش مورد بررسی قرار خواهیم داد. بخش اول شامل، بررسی قولنامه از منظر شرعی و قانونی، بیان نظریات علمای حقوق پیرامون معامله معارض و بررسی حالات مختلف معامله معارض. بخش دوم شامل تبیین نظام ثبتی ایران، اهمیت، هدف از ثبت در دفتر اسناد رسمی و وظایف اداره ثبت نسبت به اسناد مالکیت معارض. در بخش سوم شروع به جرم معامله معارض، بررسی سیر تاریخی مجازات در معاملات معارض، تبیین ماده ۱۱۷ قانون ثبت و در آخر بیان ایراداتی که به رأی وحدت رویه قضایی وارد است می‏پردازیم.

۱ بخش اول ۱.۱ بررسی قولنامه از منظر شرعی عِربون (قولنامه) اسمی است غیر عربی که به گفته مؤلف المعجم الوسیط عبارت است از « مقداری از بها که پیشتر پرداخت می‏شود تا اگر معامله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد و گر نه از آن فروشنده باشد.»ابن اثیر نیز قولنامه را چنین شرح کرده است «کالایی را خریده و به صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معامله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه از آن صاحب کالا باشد و خریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.» با بررسی این تعاریف است که اهل شریعت در ماهیت قولنامه قائل شده اند که « قولنامه همانند فروختن با حق خیار مشروط است.» بدین ترتیب که دو طرف به شرط پرداخت مبلغی معین، به خریدار حق خیار می‏دهند؛ به این معنی که به هنگام بر هم زدن معامله فروش با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آن چه به فروشنده پرداخته است می باشد؛ و اگر آن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب می‏آید. با توجه به مطالب فوق الذکر در قواعد شریعت فروش قولنامه‏ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده وجایز می‏باشد؛ زیرا شرط مذکور ذاتاً جایز و رضایت مندانه درخود قرارداد آمده است. مبنای مکملی که در نظر اهل شریعت درجهت مجاز بودن خرید و فروش به طریق قولنامه رسیده است احادیث مستند از نبی مکرم اسلام و حضرت علی (ع) است که فرموده اند: «المسلمون عندَ شروطهم الا کلُ شرطٍ خالفَ کتابُ الله عز وجل، فلا یجوز» و «لا یجوز البیع العربون الا ان یکون نقداً من الثمن». قولنامه در لسان حضرت امیر (ع) جز در صورتی که بخشی از پول بها باشد جایز نیست؛ و به تعبیر دیگری فروش قولنامه‏ای تنها در صورتی که به هنگام امضای نهایی معامله بخشی از بها به حساب آید جایز شمرده شده است، نه آنگاه که جدا از خود بها باشد. با ملاحظه همین امارات است که در فتاوای فقهای عظام و طریق شریعت، قولنامه بخشی از مبایعه تلقی گردیده و مفاد آن صحیح و الزام آور می‏باشد و درشرایط کنونی نیز روح حاکم بر دادگاههای ایران پذیرش و تنفیذ قولنامه هاست؛ برهمین اساس هم هیأت عمومی دیوان عالی کشور در ۲ مرحله و در۲ رأی نقض و اصراری به شماره‏های ۱۳۷۴-۳۲و۱۳۷۵-۶حکم بر صحت و مؤثر بودن آثار تعهدات مندرج درقولنامه داده و آن را فروشنامه به حساب آورده است.

۱.۲ بررسی قولنامه از منظر قانونی قولنامه از نظر دکتر جعفری لنگرودی عبارت است از « سندی که حاکی از قرار و مدار طرفین مراضات بر انتقال، در امری مالی برای تعهد فعل معین با تنظیم سند و درج وجه التزام برای متخلف. مفاد آن از لزوم برخوردار است.» (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق) در تعریفی دیگر از دکتر کاتوزیان بیان شده است « در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند، که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند؛ سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند.»(کاتوزیان، ناصر، جزوه حقوق مدنی۶) بنا بر اصل حاکمیت اراده که در متون قانونی از جمله مواد ۱۹۱و۳۳۹ قانون مدنی اشاره شده است، هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد انشاء می‏کند درعالم اعتبار و حقوق تحقق ‏یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد؛ مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد، مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر. پس اگر از منظر صحت اراده و نفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین برداشت می‏کنیم که، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست؛ بلکه باید آن را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری، پذیرفته نیست؛ به عبارت دیگر سند عادی از لحاظ ثبوت صحیح بوده ولی از نظر اثبات قابل قبول نمی باشد. با نگاهی گویا به بعضی از مواد قانون ثبت به نظر نمی رسد که فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باطل باشد؛ بلکه آنچه که به اتفاق در مواد پیرامون آن ذکر شده است دال بر آثار آن در استفاده در ادارات دولتی و… می‏باشد. مانند ماده ۴۸ قانون ثبت که اشاره به عدم پذیرش این گونه اسناد در ادارات و محاکم دارد و از این لحاظ گفته می‏شود آنچه در ماده ۴۸ مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، سند معامله است نه خود معامله و در این که عنوان محاکم در کنار ادارات در این ماده یاد شده است منظور به صرف ارائه آن نزد ادارات و محاکم بدون رسیدگی و رأی قضایی مورد نظر است نه اینکه در مقام دعوی و حتی منظور قانونگذار در غیر ممکن بودن در ارائه به ادارات هم فهمیده نمی شود که سند باطل است؛ بلکه مفهوم آن این است که برای اعمال تصرفات مالکانه مانند وثیقه گذاشتن ملک سند ثبت نشده در بانک‏ها یا تحصیل پروانه ساختمانی و… ممکن نیست. به این ترتیب در مقام تفسیر ماده ۴۸ قانون ثبت چنین پنداشته شده است که عنایت قانونگذار صرفاً سند ثبت نشده معامله غیر منقول و هدف محدود کردن حجیت و آثار سند مزبور بوده است نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج درقولنامه. همچنین ماده۲۲ قانون ثبت که می‏گوید: «دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت.» دلالت بر بطلان معامله‏ای که دردفتر املاک ثبت نشده است ندارد. ( بهشتی، مرتضی، ماهیت قولنامه در ساحت شریعت و قانون)

۱.۳ نظرات علمای حقوق در مورد معاملات معارض دکتر مهدی شهیدی بیان می کنند « معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است.» ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند، چنین قراردادی بیع نیست؛ بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلاً موجود نیست، لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست؛ بلکه تعهد بر بیع ساختمان است؛ همچنین اظهار می دارند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد؛ زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند. این حق هر چند حق مالکیت نیست؛ ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع معامله دوم نافی حق عینی متعهدله می باشد؛ در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عینی، باعث عدم نفوذ معامله می شود معامله دوم غیرنافد است.(شهیدی، مهدی، حقوق مدنی ۶) به نظر دکتر ناصرکاتوزیان « معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد» ایشان معتقدند، قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند؛ زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است( ماده ۱۰ قانون مدنی) قولنامه نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز هست؛ پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است آن را به دیگری انتقال دهد برمبنای همین شرط ضمنی می توان ابطال آن را از دادگاه خواست. همچنین ایشان با استدلال دیگری بیان میکنند قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل ۴۰ قانون اساسی که مقرر می دارد « هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهد ممنوع است.» در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد. بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است؛ بنا به دلایل فوق این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است.(کاتوزیان، ناصر، درسهایی از عقود معین، جلد اول) طبق نظر دکتر حسین صفایی « معامله معارض با قولنامه صحیح است؛ ولی متعهد باید خسارت متعهد له را بدهد» وی معتقد است که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران( ماده ۲۹ قانون مدنی) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم، و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله باید متعهد زیان او را جبران نماید؛ نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح، ولی متعهد باید خسارت متعهدله را جبران نماید. دکتر محمود کاشانی بیان می کند « زمانی که هر دو قولنامه عادی باشند در یک تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را میتوان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست که شخصی مال خود را به دو شخص هبه میکند؛ ولی آن را به هیچ یک از آن دو تحویل نمی دهد.» از آنجا که عقد هبه بر طبق ماده۷۹۸ قانون مدنی بدون قبض هبه گیرنده واقع نمیشود و کامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه کننده است؛ بنابراین هیچ یک از دو شخص مزبور نمیتوانند الزام هبه کننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست کنند و مقدم بودن تاریخ یکی از دو هبه تأثیری ندارد. هبهکننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یک تسلیم کند آن هبه کامل میگردد. همین حکم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است. ۱.۴ بررسی حالات مختلف معاملات معارض

۱. هنگامی که با یک سند عادی مقدم و یک سند رسمی مؤخر روبرو هستیم. این عمل در رویه قضایی به این گونه می‏باشد که اگر در آن منطقه سابقه ثبتی برای املاک وجود نداشته باشد سند عادی دو نقش را ایفا خواهد کرد یکی دلیل وقوع معامله و دیگری دلیل اثبات مالکیت، که در این مورد رأی به نفع کسی صادر می‏شود که تاریخ سندش مقدم بر دیگری است.(دکتر مجتبی نیکدوستی، جزوه حقوق مدنی۱۳۹۰،۳)ولی در مناطقی که ثبت اسناد راه پیدا کرده و سابقه ثبتی در آن مناطق وجود دارد، دادگاه حق را به استناد مواد ۴۷،۴۶و ۴۸ قانون ثبت به شخصی می‏دهد که سند رسمی به نام وی خواهد بود و شخص انجام دهنده به معامله معارض به مجازات ماده ۱۱۷ قانون مذکور محکوم خواهد شد. ۲. هنگامی که با دو سند رسمی، یکی مقدم و دیگری مؤخر مورد مواجه هستیم. در صورت وقوع این مورد برای سردفترانی که علی رغم اخطار اداره ثبت و بخشنامه و ابلاغ آن معامله معارض را ثبت نمایند در قسمت اخیر ماده ۶ لایحه قانونی مربوط به اسناد مالکیت معارض انفصال دائم از شغل سردفتری پیش بینی شده که تخلف اداری است. و همچنین ماده ۷ قانون ثبت برای کارمندان اداره ثبت که عمل مخالف مقررات آن موجب صدور سند مالکیت معارض یا معاملات متعدد شود مجازات انفصال موقت که کمتر از دو سال نخواهد بود یا انفصال دائم به تناسب مورد پیش بینی کرده است. ۳. این مورد ناظر به حالتی است که اسناد معارض در مورد قسمتی از ملک مجاور یا نسبت به حق ارتفاقی در آن ملک باشد که در سند مقدم این حق تصریح نشده و در سند ملک مجاور به این نکته اشاره شده باشد. بدیهی است سند مؤخر در موارد تعارض جزئی و یا تعارض در حقوق ارتفاق در همان مورد تعارض ابطال خواهد شد؛ یعنی حد سند معارض باطل و با سند مقدم منطبق می گردد و یا حقوق ارتفاقی مندرج در آن حذف می شود.

۲ بخش دوم ۲.۱ بررسی نظام ثبتی ایران در ایران نظام ثبتی بر پایه دفتر املاک استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشریفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت میکنند و ملک مورد نظر در دفتر املاک به نام آنها به ثبت میرسد. اساس این سیستم که در حقوق به نام «سیستم دفتر املاک» معروف است از آلمان و سوئیس گرفته شده است. ماده ۲۲ قانون ثبت چنین اشعار می‏دارد «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت… .» پس دفتر املاک معیار مالکیت یا دیگر حقوق عینی است که اشخاص روی ملک دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همین اساس از نظر قانونی ما برتری را به شخصی میدهیم که توانسته از فروشنده سند انتقال رسمی بگیرد. ماده ۸۷۳ قانون مدنی آلمان می‏گوید:« مالکیت منتقل می شود از طریق توافق طرفین و ثبت آن در دفتر املاک. » پس برای احراز مالکیت دو رکن وجود دارد: یک رکن تراضی و توافق و دیگری ثبت در دفتر املاک؛ این ماده صراحت کامل دارد که در آلمان قولنامه باید با سند رسمی منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاک به عنوان اماره صحت مورد پذیرش قانونگذار این کشور باشد.

۲.۲ اهمیت و اهداف ثبت رسمی هدف از ثبت اسناد در یک بیان کلی، رسمیت و اعتبار بخشیدن و نتیجتاً استفاده از امتیازاتی است که قانونی برای اسناد ثبت شده قائل گردیده است، بدیهی است فواید و امتیازات ثبت قراردادها، معاملات و وضعیت املاک تا به حدی است که بیش از پیش هر نظری را بر ضرورت الزامات گسترده تری برای ثبت، جهت احتراز از مسایل عدیده ناشی از عدم ثبت رسمی اعمال حقوقی, مجاب می نماید. شاید از همین رهگذر است که برخی از صاحب نظران حتی در مفاهیم وقوع عقد بیع و مالکیت ناشی از معاملات املاک غیرمنقول ثبت شده به لحاظ مقررات مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت قائل به تفکیک گردیده و تحقق معامله و ثبوت مالکیت خریداران این قبیل اموال را به تنظیم سند رسمی در دفترخانه منوط و موکول می دانند. البته به نظر می رسد با توجه به نظریه سنتی در خصوص ملزومات وقوع عقد بیع و نیز تصریحات مواد ۱۸۳ و ۱۹۱ قانون مدنی, که بر اساس آن برای وقوع عقد صرفاً نیاز به ایجاب و قبول است، پذیرش چنین نظریه ای حداقل در وضعیت قانونی فعلی، مشکل است؛ ولی فایده ای که برای این نظریه متصور است، تاکید بر رویکردی قانونی است که الزامات افزونتری را بر اشخاص جهت ثبت معاملات املاک غیرمنقول حاکم می نماید. ۲.۳ وظایف اداره ثبت نسبت به اسناد مالکیت معارض ادارات ثبت مکلفند به محض اطلاع از صدور اسناد معارض وجود سند مالکیت معارض (ثبت مؤخر) و همچنین سند مالکیت ثبت مقدم را به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوطه کتباً ابلاغ نمایند و گزارش امر را جهت اتخاذ تصمیم به هیأت نظارت ارسال دارند ممکن است اداره ثبت خود متوجه صدور سند مالکیت شود و یا این که دارنده سند مالکیت مقدم یا مؤخر این موضوع را اطلاع دهد؛ لذا پس از اطلاع نماینده و نقشه‏بردار ثبت به محل وقوع ملک عزیمت و با توجه به حدود مندرج در پرونده ثبتی و حدود پلاک‏های مجاور نقشه پلاک را ترسیم و مقدار تعارض را در نقشه ترسیمی نمایان و جریان امر را به اداره کل ثبت استان جهت طرح در هیأت نظارت ارسال نمایند چون رسیدگی به تعارض اسناد مالکیت در صلاحیت هیأت نظارت و شورای عالی ثبت است، برابر بند ۵ ماده ۲۵ اصلاحی قانون ثبت رسیدگی به تعارض در اسناد مالکیت کلاً و یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملک خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن با هیأت نظارت است، رأی هیأت نظارت در این مورد قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت است. وقتی که رأی هیأت نظارت صادر و به اداره ثبت واصل شد واحد ثبتی رونوشت رأی را برای اطلاع ذی‏نفع به مدت ۲۰ روز در تابلو اعلانات ثبت محل الصاق و چنان‏چه ظرف مدت مذکور به رأی هیأت نظارت اعتراض نشد رأی را اجرا می‏نماید و در صورت دریافت اعتراض در مدت ۲۰ روز سوابق امر به شورای عالی ثبت ارسال می‏گردد و پس از دریافت رأی شورای عالی ثبت نسبت به پیگیری موضوع اقدام می‏نماید چنان‏چه شورای عالی ثبت و هیأت نظارت تشخیص دهند که سند مالکیت معارض صادر شده، مراتب را به اداره ثبت محل وقوع ملک اعلام می‏نمایند و ثبت محل موضوع تعارض را کتباً به دارنده سند مالکیت ثبت مؤخر ابلاغ می‏نماید چنان‏چه دارنده سند مالکیت معارض با اخطاری که طبق مقررات آیین دادرسی مدنی به او ابلاغ شده است در مدت ۲ ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نکند و گواهی طرح دعوی را اخذ و به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالکیت مقدم الصدور گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالحه اخذ و در مدت مزبور به واحد ثبتی تقدیم دارد اداره ثبت بطلان سند مالکیت معارض را نسبت به مورد در ستون ملاحظات ثبت ملک قید و مراتب را به دارنده سند مزبور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد نمود و چنان‏چه سند مالکیت معارض در اختیار اداره ثبت باشد آن را باطل و ضمیمه پرونده ثبتی می‏نماید؛ ولی اگر دارنده سند مالکیت معارض در ظرف مدت ۲ ماه به دادگاه صالحه دادخواست داده باشد و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید اداره ثبت تا صدور حکم نهایی دادگاه اقدامی در مورد اسناد یاد شده نمی‏نماید. ۳ بخش سوم ۳.۱ شروع به جرم بزه معامله معارض بر اساس ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی «هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید، لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می‏شود. » بر این اساس هرگاه بایع پس از انتقال مبیع به وسیله سند رسمی یا عادی، به قصد انتقال مال به دیگری اقدام به جعل اسناد نماید و بدین ترتیب خود را مالک معرفی نماید؛ ولی موفق به تنظیم سند رسمی نگردد عمل او به دلیل جعل اسناد رسمی جرم بوده و از این جهت قابل تعقیب است؛ بنابراین به استناد ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی شروع به جرم معامله معارض چنانچه مقرون به عمل مجرمانه نباشد جرم محسوب نشده و عمل مرتکب به استناد اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها فاقد وصف مجرمانه می‏باشد.

۳.۲ سیر تاریخی بزه معامله معارض در قانون جزای عرفی مصوب ۵ جمادی الاول سال ۱۳۳۵ هجری قمری اجمالاً به موضوع معامله معارض توجه نموده و برای مرتکبین این جرم، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفته شد؛ ولی در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ این ماده به دست فراموشی سپرده شد و ماده ۲۲۸ این قانون به عنوان کلی «بزه کلاهبرداری»اکتفا کرد. در تاریخ ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ در جریان تصویب قانون اسناد و املاک موضوع معامله معارض به صورت جدی مورد توجه قرار گرفت و بر این مبنا ماده ۱۱۷ قانون ثبت تصویب شد که فاقد کلمه (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ داشته است و بعداً در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲با اضافه شدن کلمه (یا عادی) به نحو زیر اصلاح و تصویب گردید «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول و غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید جاعل در اسناد رسمی محسوب و به حبس با اعمال شاقه از سه تاده سال محکوم خواهد شد. » این ماده در زمان حاکمیت قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ به تصویب رسید. به موجب ماده ۸ این قانون حبس با اعمال شاقه مجازات جنایی محسوب می‏شد؛ اما در سال ۱۳۵۲ با تصویب قانون مجازات عممومی بر اساس تبصره ۸ آن قانون حبس‏های توأم با اعمال شاقه حذف و به جای ان حبس مجرد جایگزین شد؛ بنابراین در حال حاضر هم مجازات این جرم حبس مجرد خواهد بود. (غلامرضا کامیار،بزه معامله معارض)

۳.۳ تبیین ماده ۱۱۷ قانون ثبت ضمانت اجرای کیفری پیشبینی شده در ماده ۱۱۷ قانون ثبت برای این است که اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداری نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادی اولیه تخلف کنند و با قرارداد دوم و سند رسمی راه را برای اجرای قرارداد اول ببندند مرتکب جرم شده و باید چنین کیفر سنگینی را متحمل شوند. در کشور ما دادگاه و دیوان عالی کشور در طول تاریخ تصویب ماده ۱۱۷ قانون ثبت، رویه متفاوتی را پیش گرفتند، دسته‏ای معتقد به این بودند که برخلاف نص این ماده اگر معامله اول با سند عادی بوده و معامله دوم با سند رسمی صورت پذیرفته باشد؛ لذا معامله معارض تحقق پیدا نمیکند و استدلال آنها هم این است که طبق ماده ۴۸ قانون ثبت معامله اول که با سند عادی است ارزش و اعتبار ندارد و در هیچ محکمهای قابل پذیرش نیست و توان معارضه با سند رسمی را ندارد. دسته‏ای دیگر بر این امر اعتقاد داشتند که طبق نص ماده ۱۱۷ اگر سند اول عادی بود و سند دوم رسمی، معامله معارض صورت گرفته است. سرانجام دادستان کل کشور به دلیل اختلافاتی که در زمینه تعریف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رأی وحدت رویه نمود و هیات عمومی دیوان عالی کشور چنین رأی صادر کرد: «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال میباشد در نقاطی که ثبت رسمی مربوط به معامله غیرمنقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون ثبت کشور اجباری میباشد سند عادی راجع به آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته شده نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت؛ بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معاملهای نسبت به مال غیرمنقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معاملهای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود؛ بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال ۱۳۲۸برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است. »(رأی وحدت رویه قضائی شماره۴۳، هیأت عمومی دیوان عالی کشور، ۱۰/۸/۱۳۵۱) با صدور رأی وحدت رویه عملاً هیات عمومی به این اختلافات پایان داده و ماده ۱۱۷ را از قانون ثبت حذف کرد و جای شگفتی است که این تفسیر در نص ماده ۱۱۷ صورت گرفته و عملاً مجازات جرم معامله معارض را منتفی ساخت.

۳.۴ ایرادات رأی وحدت رویه ۱. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مقام صدور رأی وحدت رویه مفسر قانون است و نباید اقدام به وضع و فسخ قوانین نماید. هیأت عمومی در این رأی از حدود اختیارات خود خارج و اقدام به تضییق و رفع شمول قانون نموده است به نحوی که نتیجه عملی این رأی عقیم ماندن قسمتی از قانون بوده است؛ به عبارت دیگر علی رغم تصریح در صدر ماده ۱۱۷ قانون ثبت در خصوص انتقال حقی به وسیله سند عادی این انتقال به وسیله رأی صادر شده در خصوص اموال غیر منقول صحیح نبوده و چنین معامله‏ای قابلیت تعارض با معامله بعدی که به وسیله سند رسمی واقع می‏شود را ندارد. ۲. ماده ۴۸ قانون ثبت در سال ۱۳۱۰ وضع شده است و ماده ۱۱۷ در سال ۱۳۱۲ اصلاح شده و به صورتی که الآن است در آمده است. در ماده ۱۱۷ اصلی، اسمی از سند عادی نبرده است و در صورتی که هر دو معامله با سند رسمی صورت گرفته باشد جرم شناخته شده بود؛ بنابراین در سال ۱۳۱۲ که قانونگذار آن را اصلاح کرده و قید«یا عادی» را به آن اضافه کرده است، به مواد ۴۷و۴۸ قانون ثبت نیز که تاریخ تصویب آن مقدم است توجه داشته و با این توضیحات برای انتقال با سند عادی مجازات تعیین نموده است. و قابل توجه اینکه تنها اصلاحی که در ماده ۱۱۷ به عمل آمده قید همین جمله «یا عادی» است و مسلم است که مقنن خواسته برای انتقالاتی هم که با سند عادی صورت می‏گیرد و سپس با سند رسمی معامله معارض با آن انجام داده می‏شود مجازات معین نماید. ۳. این که گفته می‏شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سندی که بعداً تنظیم می‏کند تعارض داشته باشد و سند عادی مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت، نمی تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا از جهت ذیل غیر قابل قبول است. تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است و مسلم است وقتی سندی غیر رسمی تنظیم می‏شود و مال غیر منقولی طبق آن به دیگری منتقل می‏گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می‏شود این دو سند مخالف یکدیگر است و مفهوم تعارض مصداق پیدا می‏کند. ۴. ماده ۱۱۷ تعارض دو معامله پی در پی نسبت به منفعت یک مال را جرم می‏داند و از مواد۴۷،۴۶و۴۸ قانون ثبت این معنی استنباط می‏شود که سند عادی که موضوع آن مال غیر منقول باشد مستقلاً در ادارات و محاکم به عنوان مستند مالکیت محسوب نمی شود ولی این موارد اشاره به بطلان سند عادی ندارد و آنچه در ماده ۱۱۷ قانون ثبت به عنوان تعارض ذکر شده است تعارض دو معامله است نه دو سندرسمی. (غلامرضا کامیار، بزه معامله معارض)

۳.۵ چه جرمی می توان برای معامله معارض در نظر گرفت؟ سوالی که در اینجا می‏توان مطرح کرد این است که با توجه به رای وحدت رویه و مواد قانونی در قانون ثبت برای معامله معارض چه جرمی می‏توان متصور شد؟ در تلفیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت با مواد ۴۸-۴۷-۴۶ قانون مذکور و مواد مربوط به جعل اعم از مادی و معنوی و مواد مربوط به کلاهبرداری به نظر میرسد علیرغم اینکه کلاهبرداری از بسیاری جهات شبیه معامله معارض است به نحوی که مبنا و اساس هر دو را فریب و نیرنگ تشکیل می‏دهد حقوقدانان حقوق کیفری در بحث از کلاهبرداری همواره این جرم را به عنوان خانواده بزه کلاهبرداری یا جرایم در حکم آن محسوب کرده اند؛ ولی از بسیاری جهات نیز این دو جرم با هم تفاوت هایی دارند که عبارتند از وسایل ارتکاب کلاهبرداری معین و منصوص نیست ولی در معامله معارض وسیله محدود به دو سند پی در پی است، کلاهبرداری جرم علیه اموال است و قابل گذشت می‏باشد و رضایت و عدم رضایت مجنیعلیه در تحقق آن موثر نیست، اما معامله معارض جرم علیه نظم عمومی است و با گذشت شاکی منتفی نمی شود؛ همچنین کلاهبرداری جرمی مقید است؛ یعنی تحقق آن منوط به تحصیل مال دیگری است در حالیکه معامله معارض از این لحاظ جرمی مطلق میباشد؛ لذا نمیتوان معامله معارض را تحت این جرم قرار دارد و همچنین برخلاف این حرف که در انتهای رای وحدت رویه بیان شده است، معامله معارض مشمول هیچ عنوان کیفری دیگر به ویژه جرم کلاهبرداری نمیباشد، علت این امر هم عدم داشتن سوءنیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفاً از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد؛ بنابراین با برداشتن وصف کیفری از معامله معارض، خریدار اول نمیتواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را که در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه کند. البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند. همچنین خریدار اول تنها میتواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع کند و زیان دیرکرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را که فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه کند، در این صورت خواسته خواهان نمیتواند بیش از کل رقم معامله دوم باشد. (ماهنامه قضاوت، شماره ۴۶)

 

وصیت درقانون وفقه

اثر حقوقی وصیت نامه اثر حقوقی وصیت نامه پس از فوت شخص ظاهر می شود یعنی تا وقتی که شخص زنده است، خود او تصمیم گیرنده و عامل است. اما با فوت وصیت کننده، همه مصمم می شوند که به وصیت او عمل کنند.چنانچه با تنظیم وصیت نامه بخواهیم مالی را به دیگری تملیک کنیم،یا به مالکیت فرد دیگری در آوریم نبایدبرای آن عوض قرار دهیم. هر شخصی می تواند در طول زندگی خود بارها وصیت کند یا مفاد وصیت نامه اش را تغییر دهد اما آخرین وصیت نامه متوفی ( از حیث تاریخ) ملاک عمل قرار خواهد گرفت و در این صورت دیگران نباید مفاد وصیت نامه را تغییر دهند.(دکتر امامی ج۳ ) وصیت از نظر قانونی بردونوع می باشد.

۱-وصیت تملیکی ۲-وصیت عهدی الف) وصیت تملیکی: عبارت است از این‌که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری به طور مجانی تملیک کند. با این نوع وصیت، شخص می‌تواند تا حدودی تکلیف اموال خود را ، معین کند. مانند صرف اموال برای ساختن مدرسه ،دانشگاه ، مکان ورزشی،مسجد وغیر…….. در وصیت، شخصی که وصیت می‌کند موصی و کسی که به نفع او وصیت تملیکی شده موصی‌له و مورد وصیت را موصی به می‌گویند. در وصیت تملیکی، تملیک با قبول موصی له پس از فوت موصی محقق می‌شود لذا قبول آن قبل از فوت موصی موثر نیست. موصی می‌تواند از وصیت خود رجوع کند حتی اگر موصی‌له، موصی به را قبض کرده باشد. پس نسبت به موصی له قبول و رد وصیت بعداز فوت متوفی معتبراست. یعنی اگه موصی له قبل از فوت موصی مورد وصیت را رد کند بعداز درگذشت فرد میتواند آن را قبول کندواگربعداز فوت موصی آن را قبول کردوآن را قبض کرد دیگر نمی تواند آن را رد کند. با قبول قبل از فوت موصی قبول ثانوی بعداز فوت ضرورت ندارد. وصیت برای منافع عام المنفعه مانند:وصیت به فقرا ومساکین باشد قبول وصیت از طرف آنها شرط نیست.وهم چنین وصیت برفرد صغیرومجنون باشد رد وقبول وصیت برعهده ولی او خواهدبود.باید فراموش نشود تا مادامی که موصی له وصیت را قبول نکرده ودر مورد آن دچار تردید شده ورثه متوفی نمی تواندتصرفی در اموال نمایند.زمانی که تصمیم موصی له طولانی وباعث ضرر بر اموال وراث می شود حاکم شهر موصی له برای تعجیل تصمیم فرا می خواند.که هرچه سریع تر قبول یا رد خود را اعلام کند. ب) وصیت عهدی: عبارت است از این‌که شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور نماید. (نظم کنونی دکتر کاتوزیان شرح قوانین ارث-دکتر امامی ج ۳ )

تفاوت وصیت تملیکی و عهدی در خصوص ماهیت وصیت تملیکی اختلاف است، برخی آن را عقد می‌دانند و عده‌ای آن را در زمره ایقاعات قرار می‌دهند. امّا وصیت عهدی بدون تردید ایقاع است.لازم به ذکراست علاوه بر معلق بودن وصیت بر فوت و قابل رجوع بودن آن، وصیت مجانی می‌باشد و نمی‌توان در آن شرط عوض کرد و به صورت معامله درآورد. (دکتر امامی ج۳ ) چه کسی می تواند موصی باشد. به شخص وصیت کننده “موصی” می گویند. موصی نمی تواند نسبت به کل اموال خود به هر طریقی که مایل است وصیت کند. مثلا به بعضی از وراث خود کمتر و به بعضی دیگر بیشتر ببخشد یا یک یا چند تن از وراث خود را از ارث محروم کند. اگر چنین وصیت نامه ای تنظیم شود، وصیت متوفی تنها نسبت به یک سوم اموالش نافذ است و در صورت مخالفت سایر ورثه با مفاد وصیت نامه، آثار حقوقی بر دو سوم باقی مانده مترتب نیست. چنین قاعده ای بر موصی بلاوارث نیز حاکم است مگر آنکه موضوع وصیت امور خیریه باشد که در این صورت شخص بلاوارث می تواند وصیت کند که کل اموالش صرف امور خیریه شود.(نظم کنونی دکترکتوزیان) شرایط اساسی موصی(وصیت کننده) وصیت کننده بطور قطع یقین باید اهلیت ومجاز به تصرف در اموال خودباشد. موصی می تواند درهر صورت از وصیت خود برگردد. ووصیت دومی بر وصیت اول خود صادرنماید در این صورت وصیت دوم مورد پذیرش وبه اجراء در می آید.پس اگر وصی یک یا چندورثه را از ارث محروم کند وصیت غیرنافذ می باشد. برطبق ماده ۸۳۶ قانون مدنی هرگاه فرد دست به خودکشی بزند یا اعمالی که باعث جراحت وازبین رفتن خودشود وبعداز آن وصیت نماید اگه ازبین برود وصیت باطل می گردد ودرصورتی که زنده بماند وصیت موصی نافذ می باشد.(قانون مدنی ماده ۸۳۷ .۸۳۶ )

موصی به: باید چه شرایط داشته باشد. ابتداء باید مالیت ومنفعت عقلائی داشته باشد.قابلیت نقل وانتقال ودر ملکیت موصی بوده و همچنین نباید متعلق به شخص ثالث باشد. همچنین اموالی که موصی از آن وصیت می کند باید دارای خصوصیاتی باشد تا وصیت نسبت به آن صحیح اعمال شود.وصیت کردن بر مال نامشروع باطل می باشد و وجهه قانونی ندارد .موصی به حتما باید ملک طلق وصیت کننده باشد،وموصی نمی تواند وصیت بر مال دیگری کند حتی اگر از خود مالک اجازه داشته باشد.این وصیت باطل است.ودیگراینکه وصیت کردن بر چیزی که بعدا موجود می شود صحیح است.به عبارتی وصیت کردن برحمل که به تبع موجود می شود صحیح است. مثلاوصیت کردن بر فرزندی که در شکم مادر وجود دارد به شرط زنده به دنیا آمدن صحیح می باشد. موصی فقط تا میزان یک سوم ترکه میتواند وصیت کند وبیش از یک سوم آن باید با اجازه ورثه باشد،که اگر وارثی بیش از یک سوم را تنفیذکند فقط نسبت به سهم او نافذ می باشد،واگر مالی معینی را تقویم نمود وقیمت آن بیش از یک سوم باشد مازاد آن متعلق به ورثه می باشد لازم به ذکر است میزان ثلث به اعتبار دارایی وصیت کننده در هنگام فوت موصی مورد نظرمی باشد نه به اعتبار دارایی در هنگام وصیت. اگرموصی دراثروقوع جرمی مرده باشد ضرروزیان ناشی ازجرم جزء حقوق ورثه است ودرزمره اموال درنمی آید.درحالی که بنظر می رسد که دیه جزء ترکه است ودرتعیین دارایی به حساب می آید،مطالبات غیرقابل وصول رانیز نباید درشمارترکه آورد.مگر اینکه مدیون وارث باشدوطلب ازحصه اوقابل وصول بنظر برسد.یا مانند بیمه عمردرصورتی که ذینفع معین داشته باشد.جزء ترکه نمی آیدهرچندکه وارثان باشند،ولی تعیین میزان ثلث بایددارایی خالص متوفی پس ازکسردیون وهزینه کفن ودفن وواجبات مالی درنظرگرفته می شود.لزومی ندارد فرد انتخاب شده از حد بالا باشد، ولی فردی که دردید عرف معیب است نبایدبرگزیده شود: حق انتخاب موصی به ممکنه به شخص ثالث یا وصی داده شود درصورتی هم که دادن مال کلی به موصی له درزمره تعهدهای موصی له دیگرباشدانتخاب فردبا متعهداست وبه ورثه ارتباطی ندارد.هرگاه ورثه درانتخاب فردبه توافق نرسند نظرهریک از وارثان نسبت به سهم خوداوموثراست مگراینکه پراکنده شدن حق موصی له درچندفردباهدف از وصیت و اراده موصی مخالف باشدکه چاره ای جزتوسل به قرعه باقی نمی ماند. ولازمه شرکت موصی له باورثه این است که اونیزبتوانددرشماربازماندگان متوفی تقسیم ترکه وتعیین حصه خودراازدادگاه بخواهدوورثه حق ندارد بدون رضای موصی له سهم اورا تعیین کنند.برخی اختلاف درتاریخ تنظیم وصیت نامه را لازمه تقدم درانشاء دانسته اندوازآن نتیجه گرفته اند.که اگرچندوصیت ضمن یک وصیت نامه انشاء شود.درموردکسرنسبی زایدبرثلث قابل اجراء است،ولی مشهوربراین نظرتکیه داردکه بایدبه اراده موصی دربیان ترقیب وصایا توجه کرد ولزومی ندارد که وصیت مقدم دروصیت نامه دیگری پیش ازآن انشاء شود.(دکتر امامی ج۳ )

موصی له: باید چه شرایطی داشته باشد. موصی له :کسی که برای او وصیت شده است، باید موجود باشد تا مالک منافع وعینی شود که به او وصیت شده. مثلا حمل باید زنده بدنیا آید تا بتواند مالک اموال موصی شود اگر حمل براثر جنایت سقط شود اموال به ورثه او خواهد رسید. بشرطی که جرم انجام شده مانع از به ارث رسیدن ورثه نباشد یعنی ورثه از روی عمد حمل را ازبین ببرد برای به دست آوردن اموال، پس اموال به در صورتی که ورثه متعدد باشد به مساوات بین شان تقسیم می شودمگر اینکه موصی در وصیت نامه چیز دیگری مقرر کرده باشد. شرایط وصی :موصی‌ می‌تواند یک‌ یا چند نفر وصی‌ معیّن‌ نماید، در صورت‌ تعدد، اوصیاء باید مجتمعاً عمل‌ به‌ وصیت‌ کنند مگر درصورت‌ تصریح‌ به‌ استقلال‌ هر یک‌ شده باشد.درفرضی که وصایت به اجتماع است تصمیم هابایدبه اشتراک گرفته شودعمل یکی ازاوصیاء نافذنیست مگراینکه دیگران نیزآن را تنفیذکنند.درموردی که چند وصی باهم وضمن یک وصیت نامه معین می شوندبه طور مسلم باهم وصیت را اجراء می کنند.ولی درحالتی که بافاصله وضمن اعمال حقوقی جداگانه چندنفربه وصایت برگزیده می شوند ظاهراین است که هرکدام به استقلال منصبی می یابدودر تعبیر اراده موصی وحکم قانون اختلاف شده است:درصورتی که اوصیاء درحالت اجتماع اتفاق نظرپیدانکنند راه حل قاطعی وجود نداردوآنچه بیش ترطرفدار دارداین است که حاکم برمبنای قصد موصی آنان رابه اتفاق اجبار کند وراه حلی را که راجح می داندبردیگران تحمیل سازدولی درمواردنظری که حکمی از وصیت نامه بدست نمی آید.مانند موردی است که وصی وجود ندارد و دادگاه بایدامینی را مامور اجرای وصیت کنددرصورت فوت یاعزل یکی از اوصیاء مجتمع درباره سمت دیگران اختلاف شده است واز مفاد آن چنین برمی آید که حاکم باید امینی رابه جای متوفی ضمیمه دیگران کند.درصورت ناتوانی وبیماری وغیبت یکی ازاوصیاء دادگاه امینی رابه جای او منصوب می کند دراین صورت امین وکیل ومعاون وصی ناتوان است مگراینکه به کلی دراین راه عاجزباشدکه امین به جای اوبا دیگراوصیاء همکاری می کند.درصورت استقلال هروصی می تواندبه طورمستقل تصمیم بگیریدواجراءکندوبااقدام هروصی موضوعی برای دیگران باقی نمی ماند.تصریح به استقلال منعی برای امکان اجتماع اوصیاء نسبت به ولی درتصمیم های جمعی اراده هر وصی نیز اثرگذار است. وجود اهلیت وصی درزمان فوت موصی تفویض سمت شرط است نه زمان انشاء وصیت زیرا وصایت ایقاع است و اراده وصی درانعقادآن نقشی ندارد.زوال اهلیت وصی نیز باعث انحلال آن نمی شودوهمین که مانع حجررفع شد وصی می تواندبه کار خود ادامه دهد.اگرموصی وصایت رامقیدبه وضعی کندکه زوال آن وصف باعث عزل وصی می شود.اشخاص حقوقی نیزصلاحیت وصی شدن را دارند مگر درمواردی که انجام وصایت خارج ازاهداف ایجادشخصیت حقوقی باشد. موصی می تواند چند نفر را به ترتیب وصی قرار دهد. درفرض ترتیب شرایط وصی درزمانی ضرورت داردکه وصایت ازوصی قبلی به او می رسدزیرا دراین لحظه است که اوبه این سمت منصوب می شود وصی حق ندارد برای بعداز فوت خود وصی معین کندیادر زمان حیات وصایت رابه دیگری تفویض کندمگر اینکه اختیاروصی به او داده شده باشد.ولی وکیل واجیرگرفتن برای اجرای وصایت مانعی نداردمگراینکه موصی منع کرده باشد. در ضمن صغیر رامی‌توان‌ به‌اتفاق یک‌نفرکبیر وصی‌ قرار داد. در این‌ صورت‌ اجراءوصایا با کبیر خواهدبود تاموقع‌ بلوغ‌ و رشد صغیر.وصی بایدبرای تصرفی که ماموربه اجرای آن شده است اهلیت داشته باشد.وصغیرنمی تواندبه تنهایی عهدار امور وصایت شود.اگر وصایت برای امور غیر مالی باشد سفیه برای آن اهلیت دارد.دراین که آیا می توان صغیررا به وصایت برگزید وتصدی را مطلق به بلوغ ورشد او کرد یا تنها به اتفاق کبیرچنین انتخابی نافذاست اختلاف وتردیدوجوددارد ظاهرقانون مدنی نظردوم را تایید می کند ولی از نظرعلمی نظریه نخست امکان انتصاب صغیر ترجیح دارد.اگر صغیر پیش ازبلوغ فوت کندوصی کبیر می تواندبا استقلال به کارخود ادامه دهد.اگرصغیرپس از بلوغ به علت حجرنتواندباکبیر همکاری کندراه حل قاطعی وجود ندارد وتردیدهست که آیا باید ضم امین کردیاکبیر استقلال دارد ونظر دومی صحیح است. وصی ممکن است یک یا چند شخص حقوقی یا طبیعی باشداختصاص به یک فردندارد ،ناظرممکن است استصوابی باشدیااطلاعی :دروقف اگر در اطلاعی یااستصوابی بودن ناظر تردید باشد یا موصی دراین باره هیچ نظری ندهد.بنا را بر اصل اطلاعی بودن می گذاریم. وصی‌ نسبت‌ به‌ اموالی‌ که‌ برحسب‌ وصیت‌ در ید او می‌باشد حکم‌ امین‌ را دارد و ضامن‌ نمی باشد. مگر در صورت‌ تعدی‌ وتفریط‌کرده باشد. بعدازعزل صفت امانت نیزهمراه وصایت ازاوسلب می شودوباید بی درنگ دست ازتصرف برداردوگرنه ضامن است هرچندتقصیرهم نکرده باشد.درصورتی که چند شخص به اتفاق وصایت رابه عهده داشته باشدوازتصمیم های جمعی آنان خسارتی به بار آیدهریک از اوصیاء دربرابر ورثه مسوول تمام ضرر می باشد.(قانون مدنی ماده ۸۵۰ الی ۸۵۳ /نظم کنونی کاتوزیان)

ناظر چه کسی هست: کسی که از طرف موصی معین می شود تابر اعمال وصی نظارت کند که بر طبق وصیت عمل شود،برطبق ماده:۸۵۷ ق م موصی می تواندیک نفررا برای نظارت عملیات وصی معین نماید.حدود اختیارات ناظر می تواند به طریقی خواهد بود که موصی مقرر داشته است یا از قرائن معلوم شود ناظر می تواند نظارت را قبول و رد کند، اگر پس ازفوت موصی باشد. ناظر به دوصورت می تواند نظارت نماید. ۱-ناظر اطلاعی ۲-ناظر استصوابی ناظر اطلاعی : کسی است که اعمال وصی را نظارت نموده ودر امور وصایت مراقبت می نماید،که درحدود وصیت عمل شود چنانچه وصی برخلاف وصیت واختیاری که به او داده شده عمل کند ناظر اعتراض می کند درصورتی که وصی موافقت ننموده وبه آن تسلیم نشده هرگاه ناظر عمل وصی را خیانت بداند می تواند به دادگاه شکایت کند واعلام عزل او را بخواهد. ناظراستصوابی :کسی است که وصی باشور وموافقت او امور مربوطه به وصیت راانجام می دهد بنابرین درمرحله اخذتصمیم ناظر مانندوصی می باشد. ولی حق مداخله درانجام آن راندارد و وصی مستقلا تصمیمات را به موقع اجراء می گذارد. درصورتی که وصی بدون موافقت ناظر استصوابی عملی را انجام دهد چنانچه از اعمال حقوقی مانند عقود وایقاعات باشد ، عمل مزبور شبیه به فضولی خواهد بود ومنوط به اجازه ناظر است ،زیرا طبق وصیت اعمال وصی باید با شور ناظر وموافقت او انجام شود وهر دو در یک ردیف مجتمعا باید تصمیم اتخاذ بنمایند.وچنانچه از اعمال غیر حقوقی باشد مانند جمع آوری عایدات ومصرف آن را در امور معینه ازقبیل تقسیم بین مستحقین یا ساختن بیمارستان عمل مزبور در صورتی که در حدود وصیت انجام شده باشد صحیح خواهد بود.وعدم موافقت ناظر تاثیر ندارد،زیرا منظور اصلی موصی عملی شده است وغیر از انجام اموری که مورد وصیت قرار گرفته منظوردیگری وصی نداشته است ودرصورتی که عمل در حدود وصیت انجام نشده باشد وصی مسئول وضامن خسارات وارده است. ممکن است موصی یک یا چند نفر ناظر برای وصیت قرار دهد که بعضی اطلاعی وبعضی استصوابی ویا همه از یک نوع باشند. (دکترامامی ج ۳ ، قانون ۸۵۷ق م /قانون ۷۸ ق م)

انواع وصیت نامه ومدارک لازم برای تهیه ثبت وصیت نامه: وصیت نامه رسمی: این نوع وصیت نامه در یکی از دفترخانه های اسناد رسمی نوشته شده و تابع تشریفات و مقررات اسناد رسمی است. وصیت نامه خود نوشت: این وصیت نامه باید به خط وصیت کننده بوده و دارای تاریخ به روز، ماه و سال، به همراه امضای ومهر وصیت کننده می باشد. وصیت نامه سری: این وصیت نامه ممکن است به خط وصیت کننده یا فرد دیگری باشد ولی در هر صورت امضای ومهر وصیت کننده باید زیر آن باشد. چنین وصیت نامه ای باید در اداره ثبت یا محل دیگری که آن اداره معین می کند، به امانت گذاشته شود. شخص بی سواد نمی تواند مبادرت به تنظیم چنین وصیت نامه ای کند و چنانچه شخص قادر به حرف زدن نباشد باید وصیت نامه را به خط خود تنظیم و در حضور مسوول دفترخانه اسناد رسمی قید کند که وصیت متعلق به خود او است یا مسوول دفترخانه به خط خود بنویسد که عبارت فوق در حضور او نوشته شده است. شخص وصیت کننده هر وقت اراده کند، می تواند وصیت نامه خود را از اداره ثبت پس بگیرد.وصیت نامه ممکنه درحالت اضطرار تنظیم شود.ممکن است همیشه شرایط برای تنظیم وصیت نامه به یکی از راه هایی که توضیح داده شد امکان پذیر نباشد. برای شرایط جنگی یا شیوع بیماری مسری، بمباران هوایی و … که حالت فوق العاده بر جامعه حکم فرما است، قانونگذار پیش بینی های لازم را کرده است. در چنین حالتی شخص می تواند به طور شفاهی نزد دو شاهد وصیت کند. آنگاه یکی از دو شاهد مفاد وصیت را با تاریخ روز، ماه و سال تنظیم می کند و به امضای حاضرین می رساند. چنانچه شخص وصیت کننده نظامی بوده و شرایط جنگی حکم فرما باشد، می تواند نزد یک افسر یا همردیف خود و در حضور دو شاهد وصیت کند.اشخاصی که وصیت نامه در مواقع اضطراری نزد آن ها تنظیم می شود، باید در اولین فرصت وصیت نامه را نزد ،یکی از دفاتر اسناد رسمی که اداره ثبت معین می کند به امانت گذاشته و اعلام کنند که وصیت کننده در سلامت عقل آن را نوشته است. چنانچه وصیت نامه به صورت شفاهی نزد آنان اعلام شده باشد، باید در اولین فرصت به نزدیک ترین دادگاهی که به آن دسترسی دارند مراجعه و موضوع وصیت نامه را نزد قاضی اعلام کند تا مراتب صورت مجلس شود و به امضای قاضی و شهود برسد. البته چنین وصیت نامه ای ظرف یک ماه باید از طرف وصیت کننده تایید و به یکی از سه طریق قانونی ( سری- رسمی- خود نوشت) تنظیم شود و الا بلااثر خواهد بود مگر آنکه ورثه مفاد آن را تایید و قبول کنند.هر وصیتی که به ترتیب مذکور دراین فصل واقع نشده باشددرمراجع رسمی پذیرفته نیست مگراینکه اشخاص ذی نفع درترکه به صحت وصیت اقرارنمایند. در هر دادگاه ویابنگاه ویا شخصی که وصیت نامه به او سپرده شده ونیزدادگاهی که درمواردفوق العاده وصیت درآنجااظهار گردیده مکلف است بعدازاطلاع به فوت موصی وصیت نامه یا صورت مجلس راجع به وصیت رابه دادگاه بخشی که برای رسیدگی به امور راجع به ترکه متوفی صالح است بفرستداعم ازاینکه وصیت نامه نامبرده به حسب قانون قابل ترتیب اثرباشدیا نباشدوهرگاه وصیت نامه متعددباشدبایدتمام آنها فرستاده شود.هرگاه کسی که وصیت نامه در نزد او باشد خارج ازمقردادگاه بخش مذکور، می تواند وصیت نامه را به دادگاه محل خودتسلیم نمایدوآن دادگاه مکلف است فورا وصیت نامه را به دادگاه بخش نامبرده بفرستد.دادگاه بخش درآگهی که برای اداره یا تصفیه ترکه یا تصدیق حصر وراثت می شود قید می کند که هرکس وصیت نامه ای از متوفی نزد اوست درمدت سه ماه به دادگاهی که آگهی نموده بفرستد وپس از گذشتن این مدت هروصیت نامه به جز(رسمی وسری)ابراز شود از درجه اعتبار ساقط است. درهنگام ابراز وصیت نامه دادرس دادگاه بخش باید با حضور نماینده دادستان یا مدیر دفتر صورت جلسه برخلاصه وصیت ،واینکه وصیت نامه درحضور او باز شده و خصوصیات وصیت نامه از قبیل مهروموم تنظیم وبه امضاء حضار برساند.وصیت نامه سری را دادرس دادگاه با حضور اشخاصی باز می نمایدکه لفاف آن را امضاء یا مهرکرده ودر تاریخ بازکردن زنده ودر مقردادگاه حاضرباشند. اصل وصیت نامه که مطابق این ماده نزد دادرس دادگاه بخش باز می شودبه دفتر امانات ثبت فرستاده می شود و رونوشت آن در دفتردادگاه می ماند اشخاص ذی نفع می توانند ازآن رونوشت بگیرند.بعداز باز شدن وصیت نامه دادگاه بخش ،به اشخاصی که وصیت به نفع آنها شده یا کسانی که وصی معین شده اند مراتب رااطلاع می دهند.وصیت نامه وقتی معتبراست که تمام آن موجودباشدوادعای فقدان وصیت نامه یا قسمتی ازآن باشد مسموع نیست.ترتیب صدورسند مالکیت به نام ورثه یا موصی له نسبت به اموال غیرمنقول که بنام مورث ثبت شده است درآیین نامه وزارت دادگستری معین می شود. مدارک لازم: • حضور متقاضی تنظیم وصیت نامه (موصی) همراه با ارائه اصل شناسنامه معتبر و تصویر آن • ارائه اصل یا تصویر شناسنامه موصی له (در وصیت نامه تملیکی) , وصی و ناظر(در وصیت نامه عهدی) • اصل قبض بانکی پرداخت هزینه ثبت و تصدیق وصیت نامه به حساب کنسولی نمایندگی. وصیت نامه اعم ازاینکه عهدی یاتملیکی ،منقول یا غیرمنقول ممکنه به طور رسمی یاخودنوشت یا سری تنظیم شود. (امور حسبی ماده :۲۷۷و۲۷۸ و۲۷۹ ) و( ازماده ۲۸۱ الی ۲۹۹ قوانین امور حسبی ) آیین نامه راجع به مواد۲۷۹و۲۸۸ قانون امورحسبی مصوب سال ۱۳۲۲وزارت دادگستری وزارت دادگستری به هر یک از دادگاههای شهرستان وبخش ودادستان شهرستان ودفترامور محجورین وتحریر ترکه ودفتر اسنادرسمی که مقتضی بداند اجازه می دهد که وصیت نامه سری را در حوزه خود یا حوزه ای که ازطرف وزارت دادگستری معین می شود.به طریق امانت نگاهداری نمایند. واشخاص می توانند وصیت نامه سری خود را در اداره ثبت اسناد که بوسیله اداره دادگستری معتبر می باشد به امانت قرار بدهند.اتباع ایران در خارج می توانند وصیت نامه سری خودرا در کنسولی ایران درکشورمربوطه و همچنین اتباع خارجی دراین وصیت نامه خودرا در کنسولگری دولت متبوع به امانت بگذارند. ومتصدی آن اداره مسول حفظ ونگهداری آن وصیت نامه می باشند.وهریک از محلهای که وصیت نامه سری درآن به امانت گذشته شده بعدازاطلاع به فوت نامبرده به روشی که در قانون امورحسبی مقررشده وصیت نامه را برای رسیدگی به امور راجع به ترکه متوفی به دادگاه صالح فرستاده می شود.

آیین نامه راجع به ماده ۲۹۹قانون امورحسبی مصوب سال ۱۳۲۲وزارت دادگستری درصورتی که نسبت به ملک غیرمنقول ثبت شده وصیتی شده باشد که مورد اتفاق نظر ورثه باشد.مورد وصیت به نام موصی له یا موردی که باید به مصرف برسد،ثبت شده باید انجام گیرد.واگر بین ورثه اختلاف نظر رخ دهد مورد باید در دادگاه رفع اختلاف شود وحکم نهایی درموردآن لازم الاجراء می باشد.وممکنه نسبت به قسمتی حل اختلاف شده ثبت شود و نسبت به بقیه حل اختلاف در دادگاه بیانجامد.وهرگاه توافق واختلاف ورثه نسبت به وصیت نامه در قانون ودادگاه به نتیجه ای نرسد،اداره ثبت به هزینه شخص ذی نفع در روزنامه آگهی می کندودر آگهی مفاد وصیت نامه ازطرف چه کسی ودرچه تاریخی بیان شده،وچنانچه نسبت به وصیت نامه اعتراض داشته باشد ظرف سه ماه ازتاریخ انتشارآخرین آگهی اعتراض خودرا در اداره ثبت تسلیم می نماید.ودر صورت عدم اعتراض درمهلت مقرر ملک مورد وصیت دردفتر املاک ثبت خواهد شد.واگر ازطرف ورثه یا افرادی دیگر وصیت نامه دومی ظاهر شود،که موصی از وصیت اول خود رجوع کرده ومورد توافق تمام افراد ورثه باشد ملک برطبق وصیت ثانی عمل وثبت خواهد شد،ودرصورت اختلاف توسط دادگاه رفع خواهد شد. اگر ترکه متوفی بوسیله دادگاه تقسیم شده حکم ورای نهایی دادگاه در این مورد صادر شده باشدمطابق نظر دادگاه ملک تقسیم وثبت می شود.درنهایت پس از ثبت ملک هرنوع ادعا ونظر در مورد تقسیم انجام شده مسموع نخواهد بود.وهیچ وصیت نامه ای بعد از رای صادر از دادگاه وثبت آن در اداره ثبت اعم از رسمی و سری پذیرفته نخواهدشد. (امورحسبی)

مقایسه ماده ۲۵۰و ۸۳۰ ق م ماده ۲۵۰ق م که مربوط به اجازه عقد فضولی ازجانب مالک مال مورد معامله است چنین گفته است اجازه درصورتی موثراست که مسبوق به ردنباشد والا اثری ندارد ملاحظه می شود که اجازه عقدفضولی هم نوعی ازپذیرش ورضایت دادن به عقدفضولی است طبعا سوالی در مقایسه مواد ۲۵۰-۸۳۰ ق م اجازه بعداز رد بی اثر است. لکن درماده ۸۳۰ ق م قبول بعداز رد موثر است.فرق این دو ماده کجاست؟ دربیع قصد بایع ومشتری قصد مسمتر به آن صورت که دربرابرقصدطرف دیگرعقدکه مستمرنیست قرار گرفته وآن را بلافاصله ازکار می اندازد ودیگر محل وموقعیت برای پذیرائی قبول بعداز رد عقد فضولی باقی نمی ماند.وحال آنکه دروصیت تملیکی قصدموصی تازمان مرگ اواستمرار دارد و ردوصیت که از جانب موصی ابرازمی شوداگر درحال حیات موصی باشدروبرو باقصد مستمر موصی است به همین جهت ردوصیت درحال حیات بی اثر است این فرق بین دو ماده می باشد. (قانون مدنی)

سقط جنین درصورتی که وصیت برای حملی به عمل آیدواو در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ،به ورثه جنین می رسد مگراینکه اوسبب سقط شده باشد که دراینصورت از ارث محروم می شود.وطبق مقررات ارث موصی به ،به وارث دیگر می رسد مثلا:هرگاه زن بدون اطلاع شوهربرای سقط جنین به پزشک مراجعه می کند و او سبب سقط جنین می گردد.مادر از موصی به سهمی نمی برد چنانچه این عمل دراثر تحریک شوهر باشد واو نیزاز موصی به محروم خواهد بود و موصی به ،به ورثه دیگر جنین ازقبیل بردار وخواهر ، جد یا جده او خواهد رسید.این است که ماده ۸۵۲ ق م می گوید: اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ، به ورثه او می رسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد..زیرا موصی به متعلق به حمل است ومانند ترکه به ورثه او خواهد رسید،مگراینکه وارث قاتل محسوب شود که دراین صورت طبق ماده ۸۸۰ ق م قتل از موانع ارث خواهد بود. بنابراین سقط جنین درمورد بالا زمانی موجب محرومیت از ارث می گردد که طفل دراثر سقط بمیرد والا هرگاه جنین در زمانی که نوعا زنده می ماند سقط شود.وبه سبب امر خارجی فوت کند.کسی که موجب سقط جنین گردیده از ارث ممنوع نخواهدبود. مثلا :هرگاه دراثر ضربه ای که شوهر به پهلوی زن حامله خود دراواخر ماه هشتم وارد آورد زن سقط جنین کند وطفل زنده متولد شود ولی دراثر نقص عضو یا عدم پرستاری لازم فوت نماید پدر از او ارث خواهد برد.زیرا پدر قاتل شناخته نمی شود.ولی برعکس چنانچه ضربه به پهلوی زن در ماه ششم وارد آید وبچه زنده سقط شود وبمیرد چون هنوز جنین قابلیت حیان مستقل رادر طبیعت پیدا ننموده وسقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب می گردد.(دکتر امامی ج ۳ ص۹۱ )

وصیت برثلث ترکه نافذاست ماده ۸۴۳ق م:که می گوید وصیت به زیاده برثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وارث…موصی می تواند برای پس از فوت هرگونه تصرفی در ثلث دارایی خود بنماید وآن رابه هرکس بخواهد واگذارکند.ویا برای مصارف معینه قرار دهد.قول مشهور بن بابویه (شیخ صدوق) وصیت رانسبت به تمامی ترکه نافذ می داند. بنابراین بعضی از فقها وصیت برتمام ترکه را جایز وبعضی بیان داشتند که وصیت کننده نمی تواندبر تمام ترکه خود وصیت کند. حالا اگر درصورتی که موصی به مشاع باشد موصی له با ورثه شریک خواهدبود.باتوجه به ماده ۸۴۸ ق م اگر موصی به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع یاثلث موصی له با ورثه درهمان مقدار از ترکه مشاعا شریک خواهدبود. مانند موارد دیگر شرکت؛هریک از شرکاء می تواند سهم خودرا از سهام دیگران افراز نماید. چنانچه موافقت بین آنان به عمل نیاید طبق مقررات مذکور درتقسیم می توانند برای افراز به دادگاه رجوع کنند. حتی ماده ۳۰۱ قانون امور حسبی می گوید:همچنین موصی له و وصی راجع به موصی به در صورتی که وصیت به جزء مشاع ازترکه شده باشد حق درخواست تقسیم را دارند.(دکتر امامی ج۳ ص ۱۰۶ /قانون مدنی)

دعوای بطلان اجازه از طرف ورثه درصورتی که ورثه وصیت را نسبت به مازاد برثلث اجازه دهندوسپس مدعی گردندکه چون تصور می نمودند موصی به ناچیزاست آن را اجازه داده اندوالا چنانچه مقدار ارزش آن را می دانستند اجازه نمی دادند قول مشهور فقهاء برآن است که هرگاه موصی به عین معین باشد دعوی ورثه پذیرفته نمی شود وهرگاه جزء مشاع از ترکه باشد به وسیله قسم ادعاء آنان ثابت می گردد. نقش قانون در وصیت را تقریبا بطور اختصار مورد بررسی قرار دادیم حال موارد ی که اهمیت به سزای دروصیت دارد واز لحاظ مفهومی تا حدودی متفاوت از فقه است مورد بررس وشناسایی شما قرار می دهیم.(دکتر امامی ج۳ ص۱۲۴)

وصیت درفقه وصیت: درلغت به معنای :وصل کردن واین تصرف را از این رو وصیت می خوانندکه درحال زندگی دنیوی به تصرف بعدازمرگ پیوند می خوردواتصال پیدا می کند باتقرب جستن درحال زنده بودن به تقرب بعدازمرگ وصل می شود. دراصطلاح وصیت:تملیک عین یا منفعت یا مسلط کردن برتصرف بعداز وفات است.دراین تعریف تملیک به منزله جنس است وسایرتصرفات موجب تملیک ازقبیل بیع ،وقف هبه راهم شامل می شود.همچنین مسلط کردن برتصرف وصیت به غیربرای انجام وصیت ونیزولایت برکسی که موصی براو ولایت داردداخل می شود.وبا قید بعدازوفات هبه وسایرتصرفات منجزشخص درحال حیاتش نسبت به عین ومنفعت ازمفهوم وصیت خارج می گردد.ونیزوکالت، زیرا وکالت مسلط کردن دیگری بر تصرف درزمان حیات است. ایجادوصیت عبارت است از وصیت کردم بعداز وفاتم فلان عمل را انجام دهید قید پس از مرگ لازم است،چون محتوای آن شامل بعدازمرگ می شود وقبول وصیت به هرلفظی انجام می گردد.گرفتن موضوع وصیت وتصرف درآن وصیت درجایی به قبول نیاز داردکه درحق اوقبول امکان داشته باشد.مثلا وصیت برای تعدادی معین، نه غیرمعین مثل فقراء برای ساختن مسجدوپل، ازاینکه وصیت به ایجاب وقبول نیازمنداست فهمیده می شودکه وصیت عقداست وازاینکه موصی تازنده هست می تواند از وصیتش برگردد وموصی له هم اگر بعداز فوت موصی قبول نکرده باشد. چنین حقی را دارد: و ازعلائم وقیودآن دانسته می شود ولی بنابربعضی ملاحظات وصیت به عقدلازم ملحق می گردد نظربه اینکه دراکثرموارد وصیت عقدجایز می باشد.قبول لفظی ومقارن بودن ایجاب باقبول درآن شرط نیست بلکه قبول به هرشکل که باشدجایز است.چه بعدازایجاب باشدوچه همزمان آن امکان دارد ،منظورمصنف ازتاخیرقبول تاخیرآن ازحیات موصی وتوام بودن آن بافوت اوباشدولی قول اول:باروش مصنف مناسب تر می باشد زیرا ایشان اعتقاد به جوازتقدیم قبول بروفات هستندوقول دوم به مشهورفقهاء تعلق دارد. پس قول قویتر این است که ایجاب به تملیک بعدازمرگ تعلق می گیردباقبول تملیک قبل ازمرگ منافات پیدا نمی کند.زیرا قبول آن نیزقبول تملیک بعدازعقداست.بنابراین تازمانی که موصی له وصیت را پیش ازقبول ردنکرده باشد،می تواندآن راقبول کند.اما اگر وصیت را رد کرده باشد.موثرنخواهدبود.چونکه با رد آن ایجاب باطل می گردد.البته اگر وصیت رادرزمان زنده بودن وصی ردکرده باشد می تواند بعدازفوت اوقبول کند.چه اینکه ردوصیت قبل ازوفات ارزش ندارد،زیرا ملکیت مورد وصیت درزمان حیات موصی قابل تحقق نیست وملکیت بعدازوفات هم هنوزواقع نشده است.این قول باعقیده فقهایی که تاخرقبول ازحیات را لازم می دانندمناسبتر است.اما بنابراین قبول درزمان حیات موصی جایزباشد.باید رد وصیت درزمان حیات نیزاثر داشته باشد.زیرا یکی ازدورکن عقددرزمانی که لازم است موجودباشد.وجودندارد می توان گفت بعداز رد وصیت قبول آن نه درزمان حیات موثراست ونه پس ازآن :زیرا رد وصیت ایجاب قبلی راباطل می کند وبعدازآن هم چیزی که مستلزم وصیت باشددرکارنیست.هرگاه موصی له بعدازوفات وقبل ازقبول وصیت رارد کند وصیت به اتفاق فقها باطل می شود.اگرچه موصی به قبض کرده باشد.زیرا قبض بدون قبول اثری ندارد. واگربعدازقبول رد کند مطابق قول بهتر از دو قول موجود وصیت باطل نمی شوداگرچه موصی به قبض نکرده باشد.زیرا باقبول ملکیت حاصل می شود.بنابراین این رد کردن آن راباطل نمی سازد. همان طورکه رد سایر عقود ملکیت آور پس ازتحقق قبول چنین است چه آنکه زوال ملکیت پس از تحقق آن متوقف بروجود سبب ناقل است که دراینجا وجود نداردواصل هم عدم زوال ملکیت است.برخی گفتند بنابراین که قبض شرط صحت ملک باشدچنانچه درهبه چنین است ردکردن هم می تواند موثرباشد ازاین رو با وصیت قبل ازقبض مورد وصیت، عقدباطل می شوداین قول ضعیف است. زیرا قیاس باطل است واصل هم عدم زوال ملکیت به چنین سببی است همچنین استصحاب حکم ملکیت قبلی به قوت خود باقی است :حق قبول وصیت به وارث موصی له منتقل می گردد.اگر موصی له قبل از قبول وصیت از دنیا رفته باشد چه زمان حیات موصی فوت کند یا بعداز آن بنابر قول مشهور مستند این قول روایتی است که با اطلاق خود دلالت برانتقال حق قبول وصیت به وارث موصی له می کند. قول قویتراین است که چنانچه غرض موصی له تعلق گرفته باشدبامرگ موصی له وصیت باطل می شود درغیر اینصورت باطل نمی شود واین حال اگر موصی له قبل ازمرگ موصی بمیرد عین موصی به ، درملک او داخل نمی شودواگربعدازمرگ موصی فوت کند دراینکه موصی به، درملک اوداخل می شودیا خیر دواحتمال وجود دارد اگر قائل به کاشف بودن قبول دروصیت باشیم قول اول موجه است ولی اگر قائل به ناقل بوده قبل دروصیت باشیم قول دوم موجه است وامکان دارد بگوییم بامرگ موصی :موصی له مالک موصی به می شود:اما این ملکیت متزلزل است که با قبول وصیت مستقر می گردد اینها چند احتمال است که ذکر خواهدشد. دروصیت کننده کمال شرط است یعنی بالغ وعاقل باشد ومحجور نباشد ودرقبول وصیت کودکی که سن اوبه ده سال رسیده است:ولی وصیت کردن دیوانه، مست وکسی که زخم کشنده ای برخود وارد ساخته است باطل می باشد ومورداول بطلان وصیت مورداخیرمستندش نقل امام جعفرصادق (ع) است:که فرمودند:اگرشخصی بعدازواردساختن زخم برخودیا انجام عملی که ممکنه منجربه قتل گردداقدام به وصیت نماید.وصیت اوجایز نیست ودیگراینکه این عمل وی دلالت برسفاهت اودارد.همچنین اودرحکم مرده است بنابراین احکام زنده براو جاری نمی گردد. درمقابل گفته شده است :وصیت چنین فردی اگر عقلش ثابت باشد صحیح است.واین قول درصورت عدم تعارض باروایت مشهور قول نیکوی بود. امااینکه گفته شده به جهت سفاهت وصیت اوصحیح نیست چندان درست نیست وضعیف ترازاین تعلیل این استدلال است که گفته شد اوبه منزله مرده است زیرا درصورت مشخص بودن به رشد او صرف این امر مانع ازتصرف او نخواهد بود.ولیکن محل نزاع جایی است که خود عمدا چنین زخمی برخود وارد می سازد.اما اگر به خطا یا اشتباه چنین کند. اتفاق نظر وجودداردکه وصیت چنین کسی صحیح است. شرط است موصی له در وقت وصیت وجود داشته باشدوبتواند مالک شود پس اگر برای جنین وصیت شده باشدوجود او درحال وصیت چنین اعتبارمی شودکه بعداز گذشت کمتر از شش ماه از زمان وصیت متولدگردد.:یااینکه بعدازگذشت حداکثرمدت حمل وکمترازآن کودک به دنیا بیاید.البته مشروط به آنکه شوهریا مولی نباشد.

وصیت به ابراء اگرکسی ازدیگری طلبی داشته باشدو وصیت کندکه به محض فوت او آن طلب ساقط گردد این وصیت را وصیت به ابراء می نامند.ابراءموجب اسقاط است اسقاط با تملیک فرق دارد.بنابراین وصیت به ابراء را وصیت تملیکی نمی دانند دراین موردحق تقدم معنی ندارد موصی له فقط یک حق دارد که با دو شرط ذیل حق خودبخود صورت خارجی پیدامی کند وبه حق اصالی مبدل می شود. ۱-موت موصی: ۲-وجودترکه درحین موت با وجوداین دو شرط موصی له خودبخود ساقط می شود وفرض مالکیت متزلزل هم برای ورثه تصور نمی شود.(استنادبه ماده ۸۶۸) الف-وصیت تملیکی بوقف شدن ملک معین دراین مورد هم حق تقدم تصور نمی شود وبه محض فوت موصی آن ملک وقف خواهدشد. ب-وصیت تملیکی بنفع غیرمحصور که قبول درآن لازم نیست حق تقدم دراین موردوجود ندارد وبا همان دوشرط که درمورد اول گفته شد تملیک صورت می گیرد. قدر مشترک بین جمیع اقسام وصایای تملیکی حق موصی له است که بااراده یکه جانبه موصی وبصرف رضای اوپدید می آیدوبا فوت موصی این حق تقدم مذکور هم باشد. دراین مورد وصیت به وقف یا وصیت به عمری و رقبی، سکنی، نیز وجود دارد.

عناصر وصیت تملیکی ۱-قصدموصی : وصیت تملیکی از ایقاعات است . ۲-انشاء درقصد : درعلم حقوق دو نوع قصد وجود دارد .قصدانشاء.قصداخبار. ایقاع وعقود ازحیث قصد انشاء یکسان هستند یعنی این نوع قصد در عقد ودر ایقاع وجود دارد.پس درهر عقد ودرهر ایقاع قصد نتیجه عقد یا ایقاع باید وجود داشته باشدوگرنه عقد یا ایقاع باطل است. ۳-ملک : موردوصیت که موصی به نامیده می شود باید اختصاص به موصی داشته باشد واز آن دیگری نباشد.خواه موصی به مال باشد خواه نباشد مانند آلبوم عکس. ۴-تعهد :کسی که وصیت تملیکی می کندیعنی قصدیک جانبه خودرا اظهار می داردخودراملتزم ومتعهدبه ایجاد حق تقدم درضمن یک حق به سود موصی له می کند. ۵-استیفاء حق پس ازموت :این عنصرحتمی ومهم وصیت تملیکی است موصی باوصیتی که می کند درمقام استیفاء حق برای بعداز موت خودبرمی آید،فرق نمی کند که بموجب وصیت حقی به سودموصی له ایجادشودیا ذمه اوموجب وصیت به محض فوت موصی بری گردد.که این را وصیت به ابراء نامیده اند.بادرج این عنصردرمیان عناصر وصیت تملیکی ایرادات مربوط به تملیک درماده ۸۲۶ق م دفع می شود زیرا استیفاء حق شامل وصیت به تملیک وشامل وصیت به ابراء می گردد.پس وصیت را می توان اینطور بیان کرد (وصیت انشاء امری است که اثرآن معلق به موت باشد). ۶-دخل وتصرف درترکه : دراین مورد به دوصورت انجام میگیرد. الف-بصورت حذف رقمی ازترکه به سود خودموصی مانند وصیت به ثلث که در مصارف خیرات برای موصی خرج می شودیابه سودغیر… ب-به صورت تعیین سهم الارث. ۷-عدم پیدایش ولایت برای دیگری:ولایت سلطه واختیار قانونی است متولی موقوفه برموقوفه ولایت دارد.اگروصیتی ایجادولایت برای دیگر نکند آن یک وصیت تملیکی است. وصیت عهدی : عبارت است از دادن ولایت برای انجام دادن کاریا کارهای معین برای بعدازممات. اجزاء موصی به دروصیت تملیکی : الف- پرداختن بدهی های موصی ب-وصول مطالبات موصی ج-پس دادن ودیعه ای که نزدموصی بوده وتعلق به دیگران دارد و نیزپس گرفتن ودیعه هایی که موصی نزد دیگران دارد. د-ولایت بر اولاد و اولاد اولاد موصی،یعنی ولایت بر صغیروسفیه ودیوانه وحفظ آنان. و-توزیع حقوق واجبه. عبارت است از تعهدات دینی ومدنی موصی ازقبیل پرداختن دیون ودادن زکات یا مالیات وعوارض شهرداری. م-انجام دادن تبرعات موصی که خوداو امر به آنها کرده است ماننداجراء وصیت به ثلث که همراه با انجام دادن تبرعات است . پایه اصطلاح عهدی در واژه هایی ازقبیل عقد عهدی بیع عهدی وصیت عهدی یمسان است یعنی دانشمندان این طور فکرکرده اند، که عمل حقوقی که منشاء تعهد فعل یا ترک است عمل حقوقی عهدی است.باقی اعمال حقوقی را که منشاء تعهدفعل وترک نیستند عمل حقوقی تملیکی نامیده اند.مانند بیعی که همزمان باایجاب وقبول موجب انتقال مالکیت مبیع می شود. بنابراین مقدمه اگر آن عمل حقوقی عهدی عقدباشد آن عقد را عقدعهدی نامیده اند واگر بیع باشد بیع عهدی می باشد.واگر وصیت باشد وصیت عهدی نام دارد.ازآنجا که وصیت عهدی برابر قانون مدنی تعهد فعل برای وصی پدید می آورد بهمین جهت این وصیت را وصیت عهدی خوانده اند. ولی دروصیت تملیکی تعهد فعل وجودندارد بلکه هدف موصی دخل وتصرف درترکه است که به صورت یک حق همزمان باایجاب موصی پدید می آید. *از ابتداء تعریف وصیت تا اجزاء موصی به در وصیت تملیکی ( لمعه دمشقیعه دکتر ابراهیم لطفی از ص۳۳۹ الی ۳۶۷ )

تلف شدن موصی به : موصی به ممکنه پیش ازفوت موصی ویا بعدازآن قبل از قبض موصی له تلف شود. بنابراین موضوع رادر دو فرض بررسی می کنیم: ۱-تلف موصی به پیش ازموت موصی:اگر موصی به قبل ازموت موصی تلف شودچون موضوع وصیت ازبین رفته است،وصیت هم با انتفاء موضوع خودازبین می رود.اگرموصی به خانه معین باشد وقبل ازموت موصی خراب شود آن وصیت بعلت انتفاء عرفی موضوع آن منحل می گردد. تلف موصی به پس ازفوت موصی وپیش ازقبول موصی له هم همین حکم را دارد.اگر خودبخود وبدون مسئولیت غیر تلف شده باشد. ۲-تلف موصی به بعدازموت موصی وقبل ازقبض :ممکن است موصی به بعدازموت موصی وقبل ازقبض بوسیله موصی له،تلف گرددخواه موصی له قبول وصیت کرده باشد خواه نه . درفرضی که موصی له وصیت را قبول کرده باشد تلف برمال او وارد می شود دراین صورت مشکلی نیست.اما اگر وصیت راقبول نکرده ومال مورد وصیت بصورتی تلف شود که قانونا برای آن تلف مسئولی وجود داشته باشد.تکلیف به چه صورت است: اول:وصیت به سهم مشاع: اگر ثلث مشاع ترکه موصی به باشد.مثلا بخشی ازترکه تلف شود موصی له و ورثه موصی به یک نسبت زیان می بینند اگر تلف را مسئول نباشد. اگر مسئول باشد بدل می دهد وجبران زیان همه می شود. دوم:اگر موصی به عین معین باشدوتلف شوداین تلف فقط متوجه خودموصی له است وربطی به ورثه موصی ندارد.اگر تلف را مسئول نباشدوبعد ازقبول وصیت وقبل از قبض ،تلف شده باشد ازجیب موصی له رفته است.اگرتلف را مسئول باشد بدل را به او می دهد.اگر دراین فرض بخش دیگر ترکه غیراز موصی به تلف شود زیان فقط متوجه ورثه است.هم چنین اگر موصی به سهم مشاع بوده و وصی آن راطبق وصیت میت افرازکندوپیش ازاین که آن را به وصی له تسلیم نماید بدون تعدی وتفریط وصی تلف شود. زیرابعدازتشخیص سهم موصی له موصی به درحکم عین معین است. سوم:اگربه کلی وصیت کندوبعداز موت موصی ،بخشی ازترکه تلف شود این هم مانند وصیت به عین معین است درفرض تلف غیر عین موصی به که زیان بر ورثه است نه برموصی له مثلا وصیت کندکه هزار تومان ازترکه ازآن حسن باشد.دراین فرض چون موصی به معین نیست ومشخص هم نشده است نمی تواند موضوع تلف قرارگیرد.بنابراین حصه او محفوظ است.(کتاب وصیت لنگرودی ص۸۷ )

درحکم تلف موصی به: ممکنه بجای اینکه بخشی ازترکه تلف شود مستحق للغیر درآید. مثلا:اینکه موصی درزمان حیات خود مالی را بخردوبعد ازفوت او معلوم شود که مبیع مستحق للغیر است. این نیز درحکم تلف بخشی ازترکه است.بلکه ازآن هم قوی تر است.زیرا اساسا مال موصی نبوده است.(کتاب لنگرودی ص ۸۹)

نوسان قیمت موصی به: میزان ثلث به اعتبار دارائی موصی درحین وفات معین می شود نه به اعتبار دارائی او درحین وصیت.بنابراین نوسان قیمت تمام یا بخشی ازترکه تاثیر در تعیین موصی به و تسلیم آن به موصی له ندارد.( کتاب لنگرودی ص ۸۹ )

موصی واهلیت آن: موصی کسی است که اقدام به وصیت تملیکی وعهدی می کند. از آنجا که وصیت یک عمل حقوقی است ودرهرعمل حقوقی قصد انشاء لازم است ونیز برای آن کار اهلیت داشته باشد.اگر وصیت عقد باشد برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوندباید بالغ وعاقل ورشید باشند.اشخاص زیر محجور واز تصرف دراموال وحقوق مالی خود ممنوع هستند:صغار،اشخاص غیر رشید،مجانین.یااینکه هرگاه طفل هم پدر وهم جد پدری داشته باشدو یکی ازآنها محجور یا بعلتی ممنوع ازتصرف دراموال مولی علیه گردد،ولایت قانونی او ساقط می شود.وقتی که بعلت حجر ولی قهری ولایت اوساقط شود نمی تواند وصیت به شخص دیگرکندکه از اطفال او مواظبت کنندوبه همین جهت صاحب نظر می گویند:موصی باید بالغ وعاقل ورشیدباشد کس که چنین نیست برخویشتن تسلط ندارد تا چه رسد که بردیگران یعنی مولی علیه خود ولایت داشته باشد.(کتاب وصیت لنگرودی ص ۱۴۱)

وصیت اتباع خارجی: داشتن تابعیت بیگانه نمی تواند موجب حجرباشد.اگر قانونگذاران جهان برای اتباعه خارجه ازنظر تملیک غیرمنقول محدودیت هایی رادرنظر گرفته اند این محدودیت ها ازنوع اقدامات احتیاطی به سودکشور است چنانچه درمورد مفلس،معسر،ورشکسته، مریض درمرض موت موصی که قبل ازوصیت،اقدام به خودکشی کند.هم دست به تدابیر احتیاطی زده اند.این تدابیر رانباید علامت حجر شمرد.حال اگر شخصی ایرانی یا بیگانه نسبت به مال غیرمنقول که در ایران دارد یکی از اتباع خارجه وصیت کنداین وصیت غیرنافذ خواهدبودتا زمانی که اجازه استملاک طبق آیین نامه استملاک اتباع خارجه صادرگردد.اگر اجازه ندهند آن وصیت ازاعتبار می افتد.وبتواند مالک چیزی شود که برای او وصیت شده است.

نتیجه: وصیت به طور متداول در فقه ما بیان وازجانب علمای در کتابهای و درنوشته های مختلف مورد بررسی قرار گرفته است. قانون ما هم با توجه به مسائل فقهی تنظیم شده ومورد اجراء قرار گرفته است. هر چند بعضی از مسائل فقهی با قانون تفاوت نسبی دارند اما در اصول کلی آن به یک منشا ویک منبع می رسند.وصیت، یکی ازاین موضوعات می باشد که هم در فقه وهم در حقوق مطالب بسیاری درموردآن نوشته ورساله های متفاوتی گفته شده است. وصیت بطور کلی باید جوری نوشته شود که هم از نظر فقهی وهم از نظر قانونی معتبر بوده و در موقع بروز مشکل بتواند آن را با دلایل حقوقی اثبات کرد.هدف از نوشتن این مقاله قیاس دو منبع قانون وفقه و روشن کردن بعضی از مطالبه مبهم وآشنا کردن خواننده با بعضی از مسائل مهم وصیت می باشد.

منابع: ۱-قانون مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان ۲-حقوق مدنی جلد سوم دکتر سید حسن امامی ۳-لمعه دمشقیعه دکتر ابراهیم لطفی ۴-کتاب وصیت :محمد جعفر جعفری لنگرودی ۵-قانون مدنی(وصیت) ۶-قانون آیین دادرسی مدنی(وصیت) ۷-قانون امور حسبی(وصیت)

 

معامله به قصد فرار از دین:

✅صوری(تبانی)=باطل به علت فقدان قصد.

✅جدی(حقیقی)=غیر قابل استناد.

👈🏻بر اساس م۲۱محکومیت های مالی:
💠معامله واقعی+آگاه بودن منتقل الیه=>طلبکار میتواند:
💥طلب خود را از مثل یا قیمت مال وصول نماید.

‼️نکته: طلبکار علی الاصول حق رجوع به منتقل الیه دوم را ندارد،مگر او نیز از قصد فرار از دین آگاه باشد.

🔺در تمام فروض فوق،حق رجوع طلبکار به شخص مدیون پابرجا میباشد.

🔺تنها عقدی که در قصد فرار از دین حکم متفاوت دارد =وقف(غیر نافذ)

تفاوتهای دستور موقت و تامین خواسته

✅صدور دستور موقت منوط به احراز فوریت است اما تامین خواسته مستلزم احراز فوریت نیست. (بند ب و ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی)

✅صدور دستور موقت منوط به تایید رییس حوزه قضایی است در صورتی که در تامین خواسته تایید رییس حوزه قضایی لازم نیست. (ماده 108 و تبصره 1 ماده 325 ق.آ.د.م)

✅قرار دستور موقت به همراه اصل دعوی قابل تجدید نظر می‌باشد در صورتی که تامین خواسته قابل تجدید نظر نیست.(مواد 119 و 325 ق.آ.د.م)

✅اگر تقاضای دستور موقت قبل از اقامه دعوی باشد متقاضی باید ظرف 20 روز از تاریخ صدور دستور موقت دادخواست خود را تقدیم کند. اما در تامین خواسته قبل از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی فرصت فوق الذکر 10 روز از تاریخ صدور می باشد. (مواد 112 و 318 ق.آ.د.م)

✅در دستور موقت چناچه خواهان محکوم به بی حقی شود خوانده باید ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ رای نهایی مطالبه خسارت را از تامین سپرده شده بنماید در حالیکه این مدت در تامین خواسته 20 روز است. (مواد 120 و 324 ق.آ.د.م)

✅در تامین خواسته الزاما مال توقیف می‌شود اما موضوع دستور موقت الزاما توقیف مال نیست بلکه عمل یا منع از انجام عملی است. (مواد 121 و 316 ق.آ.د.م)

✅در تامین خواسته بدون خسارت احتمالی نیز صدور قرار ممکن است در حالات پیش بینی شده در قانون (مستند به سند رسمی باشد، اسناد تجاری واخواست شده باشد، در معرض تعدی و تفریط باشد) اما در دستور موقت بدون اخذ و تودیع خسارات احتمالی قرار صادر نمی‌شود. (مواد 110 و 314 ق.آ.د.م)

✅در تامین خواسته دادگاه باید بدون دعوت از خوانده به درخواست رسیدگی کند و پس از تایید بعد از ابلاغ فورا اجرا می‌شود. ولی در دستور اصل بر این است که برای احراز و تشخیص مورد دستور موقت خوانده دعوت می‌شود و اجرای آن نیز پس از ابلاغ امکان پذیر است. (مواد 115 و 319 ق.آ.د.م)

مفهوم عسر­و­حرج

عسر و حرج به معنی سختی و مشقت است و اصطلاحا حالتی را در بر­می‌­گیرد که زن از ادامه‌ی زندگی با همسر خود عاجز و ناتوان­ شده و تحمل آن زندگی برای او غیرممکن­ است و هر­طور شده می­‌خواهد از همسر خود طلاق­ بگیرد.

🔹عسر­و­حرج در ماده‌ی ۱۱۳۰ قانون مدنی و تبصره‌های آن بیان ­شده که زن می‌­تواند با اثبات یکی از آنها در دادگاه از همسر خود جدا ­شود و این جدایی طلاق بائن محسوب می­‌شود و در مدت عده برای مرد حق رجوع وجود نخواهد د­اشت.

🔹درطلاق به علت عسر­و­حرج زن با مراجعه به دادگاه خانواده علت عسرو­حرج را بیان­ می‌کند و با ­اثبات آن از دادگاه درخواست طلاق می­‌نماید. دادگاه در صورتی که عسر­و­حرج را ثابت بداند مرد را ملزم می‌­کند که به علت شرایط مشقت‌­باری که برای همسر خود فراهم ­کرده او را طلاق بدهد و چنانچه اجبار مرد ممکن نباشد زوجه با اذن قاضی و با حکم دادگاه طلاق داده می‌­شود.

آثارعدم پرداخت ثمن

پیش از این که به آثار عدم پرداخت ثمن بپردازیم باید یک سری عبارت های اساسی را با یکدیگر مرور کنیم.

همان گونه که می دانید ، روزانه قراردادهای فراوانی میان اشخاص بسته می شود که همین قراردادهای اصول و موازین مشخصی دارد.

اما شاید رایج ترین قرارداد ، معاملات مربوط به بیع باشد.

در واقع فروشنده مالی را به خریدار می فروشد و در ازای آن مال نیز خریدار متعهد می شود که مبلغی را پرداخت کند. اصطلاحا به مبلغ این قرارداد ، ثمن گفته می شود.

از دست ندهید:

حال ممکن است خریدار و فروشنده جهت تبادل ثمن معامله شرایط و وضعیت های متفاوتی را در نظر بگیرند.

به عنوان مثال ممکن است تاریخ و مکان مشخصی را برای پرداخت ثمن در نظر داشته باشند.

حال هرگونه عدم اجرای تعهد به پرداخت ثمن می تواند منجر به بروز آثار حقوقی پیرامون یک قرارداد شود که تصمیم داریم در این مطلب به آن ها بپردازیم! با ما همراه باشید

اگر ثمن معامله پرداخت نشود ؟!

 ممکن است در مواقعی ثمن معامله به هر دلیلی پرداخت نشود! در چنین شرایطی چه اقدامی باید صورت بگیرد؟!
در پاسخ به این سوال باید بگوییم که اگر ثمن معامله پرداخت نشود ، بایع (فروشنده) می تواند درخواست مطالبه ثمن را به دادگاه های ذی صلاح ارائه کند.

به خاطر داشته باشید که برای اقدام به مطالبه ثمن باید به قرارداد استناد کرد.

در صورتی که ثمن معامله در تاریخ مشخص شده تادیه نگردد، بایع قادر خواهد بود که دعوای مطالبه ثمن را داشته باشد!

در واقع همان گونه که فروشنده متعهد می شود که مال مربوطه را به خریدار، تقدیم کند، خریدار نیز موظف است که ثمن معامله را به هرحال پرداخت نماید.

حال سوءتفاهمی که در این میان پیش می آید این است که خیلی مواقع افراد دعوای مطالبه ثمن را با استرداد ثمن اشتباه می گیرند.

برای رفع این سوءتفاهم حقوقی بهتر است به مطلب زیر توجه کنید:

مطالبه ثمن : این دعوای حقوقی از سوی فروشنده صورت می پذیرد و هنگامی خواهد بود که خریدار از پرداخت ثمن معامله سرباز بزند

استرداد ثمن : این دعوا از سوی خریدار خواهد بود و به این صورت است که خریدار به هر دلیلی تصمیم به فسخ معامله را داشته و می خواهد که ثمن پرداخت شده را تادیه نماید.

برای دعوای مطالبه ثمن باید به کدام دادگاه مراجعه کرد ؟

این مسئله ، چالشی است که در برابر بیشتر افراد به وجود می آید. اما بهتر است بدانید که در دعوای مطالبه ثمن باید به دادگاه های محل سکونت خریدار مراجعه نمود.

برای طی نمودن این پروسه ، باید درخواست خود را در ابتدا به دفاتر قضایی ارائه نموده و هزینه ی دادرسی معادل پرونده را پرداخت نمایید.

به خاطر داشته باشید که برای دعاوی زیر ۲۰ میلیون تومان ، باید به شوراهای حل اختلاف مراجعه نمایید.

حال در این شرایط ممکن است وضعیت های مختلفی به وجود آید.

به عنوان مثال در صورتی که مال فروخته شده ، متعلق به شخص دیگری باشد و فروشنده اقدام به فروش آن کرده باشد در وهله ی اول ، مال مربوطه به صاحب اصلی آن بازگردانده خواهد شد و خریدار می تواند از فروشنده ثمن پرداخت شده را پس بگیرد.به خاطر داشته باشید که در این وضعیت چنان چه خریدار آگاه نباشد که مال متعلق به غیر بوده است ، می تواند علاوه بر مطالبه استرداد ثمن ،درخواست پرداخت خسارت هم داشته باشد!

یا در وضعیت دیگری احتمال دارد که هم فروشنده و هم خریدار از قرارداد پشیمان شوند که در این شرایط به آن اقاله گفته می شود!

این مسئله حتی زمانی که مال مربوطه نابود شده باشد هم ممکن است و وظیفه ی تادیه ثمن معامله بر عهده ی کسی خواهد بود که مال در دستان وی از بین رفته است!

در برخی مواقع ممکن است فروشنده اقدام به فروش مال غیر کرده باشد که در این صورت دادگاه کیفری با استناد به همین مسئله ، حکم محکومیت طرف را خواهد داد ( البته در ابتدا باید این مسئله اثبات شود).در این شرایط نیازی به ارائه درخواست مطالبه ثمن از سوی خریدار نخواهد بود و دادگاه به شخصه حکم به رد مال خواهد کرد!

اما به هر حال خریدار می تواند برای خسارت تاخیر در پرداخت ثمن یا هزینه های دادرسی ، دعوای خود را ارائه کند.

درخواست صدور قرار تامین خواسته برای مطالبه ثمن

ممکن است شرایطی پیش آید که در طول آن ، خوانده با توجه به طرح شکایت از وی، اقدام به انتقال اموال خود نماید و دیگر نتوان ثمن معامله را از وی دریافت نمود. در این وضعیت ، خواهان از دادگاه تقاضای صدور قرار تامین خواسته می نماید که با توجه به محکم بودن دلایل ، امکان توقیف اموال خوانده وجود داشته باشد.مسئله این است که بتوان از اموال خوانده تا زمان برگزاری جلسه ی دادرسی محافظت کرد و امکان انتقال آن ها به شخص دیگر مهیا نباشد!

استرداد ثمن به نرخ روز

در صورتی که فروشنده در رد مال ، تخلف یا تاخیری به عمل آورد و خریدار از این مسئله آگاهی نداشته باشد، امکان استرداد ثمن معامله وجود خواهد داشت.

اما چه می شود اگر معامله در سال ها پیش انجام گرفته باشد و نرخ ثمن معامله به نرخ روز، به هیچ وجه قابل مقایسه با گذشته نباشد و در نتیجه ، ضرر و زیانی به خریدار وارد شود ؟

 در این صورت، خواهان می تواند، استرداد ثمن معامله به نرخ روز را از طریق دادگاه مطالبه نماید. توجه داشته باشید که هر نوع مطالبه وجه تا دویست میلیون ریال، در صلاحیت شورای حل اختلاف است.

تفاوت‌های اسناد رسمی و عادی

1⃣ سند رسمی: طبق ماده ۷۰ قانون ثبت سندی که مطابق قانون به ثبت رسیده باشد، رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود؛ مگر آن که جعلیت آن ثابت شود. بنابراین تنها با اقامه دلیل می‌توان علیه سند رسمی ادعای جعل کرد و انکار و تردید نسبت به آن پذیرفته نخواهد بود. ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید؛ ادعای جعلیت نسبت به اسناد و مدارک ارائه‌شده باید برابر ماده ۲۱۷ این قانون با ذکر دلیل اقامه شود، مگر اینکه دلیل ادعای جعلیت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور رای یافت شده باشد، در غیراین صورت دادگاه به آن ترتیب اثر نمی‌دهد.


*⃣ همچنین بر اساس ماده ۲۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی، اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه‌شده حتی‌الامکان باید تا نخستین جلسه دادرسی به عمل آید و چنانچه در جلسه دادرسی منکر شود یا نسبت به صحت و سقم آن سکوت کند، حسب مورد آثار انکار و سکوت بر او مترتب خواهد شد. در مواردی که رای دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می‌شود، خوانده ضمن واخواهی از آن، انکار یا تردید خود را به دادگاه اعلام می‌دارد. نسبت به مدارکی که در مرحله واخواهی مورد استناد واقع می‌شود، نیز اظهار تردید یا انکار باید تا نخستین جلسه دادرسی به عمل آید.


2⃣ اسناد عادی: امضا مهمترین رکن سند عادی است، اسناد عادی هیچ یک از ارکان سند رسمی را ندارد و تنها رکن سند عادی امضای منتسب‌الیه است. بنابراین طرف می‌تواند در مقابل ارائه سند عادی سکوت کند یا اصالت آن را بپذیرد یا می‌تواند خط، امضا، مهر یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار یا نسبت به آن تردید کند. (۲۱۶قانون آیین دادرسی مدنی)

خریدار چگونه میتواند الزام فروشنده را به تنظیم سند رسمی بخواهد ؟؟؟

خریدار قبل از اقامه دعوی باید اطمینان حاصل کند که ملک مورد معامله در رهن یا بازداشت نباشد.

زیرا دادگاه به انتقال ملکی که در رهن دیگری یا بازداشت است، رای نخواهد داد. در این حالت باید فک رهن مورد معامله را نیز از دادگاه بخواهد در نهایت هرگاه مالک حاضر به امضای سند انتقال بهم نام خریدار نشود.

بر خلاف تعهد نماینده دادگاه سند انتقال را دردفتر اسناد رسمی به نام خریدار امضا می‌کند.

بنابراین تسلیم مبیع ملک فروخته شده بعد از صدور حکم الزام به تنظیم دعوایی جداگانه محسوب میشود که از آثار حکم الزام به تنظیم سند نخواهد بود.

چند نکته درباره دستور‌ فروش‌ ملک ‌غیر قابل ‌افراز

دستور فروش ملک‌غیرقابل‌افراز، با عنایت به ماده ۴ قانون افراز و ماده ۹ آیین‌ نامه ‌اجرائی قانون مذکور نیاز به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه‌ دادرسی، تعیین وقت ‌رسیدگی و النهایه صدور حکم نیست؛ زیرا مانند درخواست اجرای حکم است.

تصمیمی که دادگاه در برابر این‌گونه درخواست‌ها اتخاذ می نماید در قالب حکم یا قرار نیست، بلکه دستور است و نظر به این که تابع تشریفات‌ رسیدگی آیین‌دادرسی‌مدنی نمی‌باشد، قابل‌تجدیدنظرخواهی و فرجام‌خواهی نمی‌باشد.

اداره‌حقوقی‌دادگستری در نظریه شماره ۴۵۵/۷-۸/۱۲/۶۶ چنین اظهارنظر نموده است:
 
« با توجه به مقررات ماده ۴ قانون افراز مصوب ۵۷/۸/۲۲، ملک‌مشاعی که در مرجع ‌ثبتی غیرقابل ‌افراز تشخیص داده شده، به دستور دادگاه فروخته می شود. لذا نیاز به صدور حکم نیست بنابراین در مرحله‌اجرا، واحد ‌اجرای ‌احکام می‌تواند برای تعیین حدود اربعه و قیمت پایه و تنظیم کروکی و غیره رأساً اقدام نماید.

 در رسیدگی به تقاضای فروش ملک غیرقابل‌افراز چنان چه تشریفات آیین دادرسی مدنی رعایت گردد یک تخلف ‌انتظامی محسوب می‌گردد.

دستور فروش، نظر به این‌ که حکم نیست، بنابراین مستلزم تقاضای صدور اجرائیه نمی‌باشد و صرف تقاضای اجرای حکم از ناحیه احدی از شرکا کافی به نظر می رسد.

برای تقسیم ملک مشترک چه باید کرد؟

 اشخاص می‌توانند از طریق تفکیک یا افراز، ملک مُشاعی خود را تقسیم نمایند.

تفکیک در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیر منقول (مانند اراضی و املاک) به قطعات کوچکتر. مثلاً 5000 مترمربع زمین به قطعات 200 مترمریع تقسیم شود.

ابطال سند قدیم و اخذ سند جدید برای هر قطعه به طور جداگانه انجام شده، تقسیم نامه از سوی دفترخانه اسناد رسمی پس از اخذ استعلام‌های رسمی به اداره ثبت محل ارسال می شود تا سند جدید صادر گردد.

همچنین اشخاص می‌توانند از طریق اِفراز ملکِ مُشاعی سند جداگانه‌ای برای هر قطعه اخذ کنند.
به شرط این که عملیات ثبتی پایان رسیده باشد و ملک دارای سند رسمی باشد یا اینکه آگهی‌های نوبتی و تحدید حدود صورت پذیرفته باشد و ملک تحدید حدود شده باشد، اِفراز توسط ثبت محل انجام می‌شود مگر اینکه یکی از شرکاء مفقودالاثر یا مَحجور (دیوانه ، سَفیه ، نابالغ و ..) باشد.

اگر ملک فاقد سند رسمی یا مراحل فوق باشد برای افراز بایستی به دادگاه محل مراجعه نمود که در صورت عدم امکان تقسیم و عدم توافق شرکاء، توسط دادگاه حکم به فروش ملک داده می‌شود.

تفاوت عمده تفکیک و افراز در این است که شرط تقاضای افراز این گونه می‌باشد که چند نفر شریک وجود داشته باشند ولی در تفکیک ممکن است ملک متعلق به یک نفر باشد که بخواهد ملک را به قطعات کوچکتر تبدیل نماید و عمدتاً تفکیک با رضایت و تفاهم صورت می‌گیرد.

تفکیک فقط تقسیم ملک است ولی افراز تقسیم ملک توأم با تقسیم سهم مالکان است، سن و شرایط متقاضیان برای تفکیک دخالتی ندارد ولی در افراز اگر محجور باشد توسط دادگاه صورت می‌گیرد.  منبع . عدل

معامله برای فرار از دین

 هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده، آن معامله باطل است.
🔹 هر گاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید، که در این صورت بدون اجازه‌ی دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت .

تهاتر در افرادی که به یکدیگر مدیون باشند

وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آن‌ها به یکدیگر به طریقی که در مواد ذیل مقرر است تهاتر حاصل می‌شود.

🔹تهاتر، قهری است و بدون این که طرفین در این موضوع تراضی نمایند حاصل می‌گردد. بنابراین به محض این که دو نفر در مقابل یکدیگر در آن واحد مدیون شدند هر دو دین تا اندازه‌ای که با هم معادله می‌نمایند به طور تهاتر برطرف شده و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر بری می‌شوند.

🔹تهاتر فقط در مورد دو دینی حاصل می‌شود که موضوع آن‌ها از یک جنس باشد، با اتحاد زمان و مکان تأدیه ولو به اختلاف سبب.

🔹اگر بعد از ضمان، مضمون‌له به مضمون‌عنه مدیون شود، موجب فراغ ذمه‌ی ضامن نخواهد شد.

🔹اگر فقط محل تأدیه دینین، مختلف باشد تهاتر وقتی حاصل می‌شود که با تأدیه‌ی مخارج مربوط به نقل موضوع قرض از محلی به محل دیگر یا به نحوی از انحا، طرفین، حق تأدیه در محل معین را ساقط نمایند.

🔹در مقابل حقوق ثابته‌ی اشخاص ثالث، تهاتر مؤثر نخواهد بود و بنابراین اگر موضوع دین به نفع شخص ثالثی در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از دائن خود طلبکار گردد دیگر نمی‌تواند به استناد تهاتر، از تأدیه‌ی مال توقیف‌ شده امتناع کند.

اطلاع زن از وضعیت مالی مرد تاثیری در حق حبس دارد

در تمامی عقود رضایی که با توافق طرفین منعقد می شود طرفین با توافق می توانند آنها را بر هم زده و حتی آثار آنها را هم زایل کنند.

🔹اما انحلال زندگی مشترک مستلزم پیروی از قواعد و تشریفاتی است که حکومت با هدف جلوگیری از متلاشی شدن خانواده آنها را وضع نموده است و حتی با انحلال نکاح، آثار به جای مانده از نکاح مانند انتساب فرزندان مشترک به والدین را نمی توان از بین برد.

🔹بین مهریه و پیوند زناشویی رابطه علیت وجود ندارد و نباید عقد نکاح را با خرید و فروش یا سایر عقود معوض مقایسه کرد.

🔹کما اینکه قانونگذار در مواد 1081 و 1087 و 1100 قانون مدنی مقرراتی را پیش بینی کرده است که دلالت بر آن دارد که وضعیت مهریه ارتباطی با اصل نکاح و طلاق ندارد.

🔹بنابراین خانمی که اطلاع دارد خواستگار وی، قادر به پرداخت مهریه نیست و با این وصف به عقد ازدواج وی درمی آید نه تنها نمی تواند به لحاظ عدم قدرت و استطاعت زوج بر پرداخت مهریه تقاضای بطلان عقد (1081 قانون مدنی) را بنماید بلکه مجاز به استفاده از حق حبس هم نیست و از این رو می بایست بلافاصله پس از عقد با درخواست زوج به ایفای وظایف زناشویی اقدام نماید و گرنه «ناشزه» محسوب خواهد شد.

قولنامه

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی (ملک و اتومبیل) را دارند ولی مقدمات لازم در حال حاضر وجود ندارد. مثلا خریدار نمی‌تواند مبلغ را یک‌جا بپردازد و یا فروشنده نمی‌تواند مال را تحویل خریدار دهد. اما هر دو بر سر فروش مال توافق دارند. در نتیجه توافقات خود را روی کاغذی به نام قولنامه می‌نویسند.
وقتی قولنامه نوشته می‌شود یعنی بین خریدار و فروشنده یک سری قول و قرارهایی رد و بدل شده و فروشنده نباید مال را به دیگری بفروشد، خریدار هم باید تا مهلت تعیین شده پول را بپردازد.

🔹توافق‌هایی که بدین صورت انجام می‌شوند مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی ایران بوده و الزام‌آور هستند. یعنی در حدود تعهداتی که در متن قولنامه شده می‌توان از طریق دادگاه، طرف متخلف را ملزم به انجام آن تعهدات کرد.

حق الزحمه مدیر یا مدیران ساختمان چگونه است؟

 بنابر قاعده هرکس برای دیگران کاری انجام دهد، مستحق دریافت اجرت است.

🔹مدیر ساختمان ولو اینکه از بین مالکان انتخاب شود، باید حق الزحمه ناشی از مدیریت خود را از صندوق ساختمان دریافت نماید.

🔹اگر مدیر خارج از مالکان انتخاب شود، در دریافت حق الزحمه او به طریق اولی تردیدی وجود ندارد اما چنانچه از میان مالکان انتخاب شود، اصولا مستحق دریافت اجرت، مگر اینکه خود با توافق شرکاء بخواهد به طور مجانی مدیریت ساختمان را تقبل کند.

چه قراردادهایی برای صدور ضمانت‌نامه بانکی منعقد می‌شود؟

صدور ضمانتنامه‌های بانکی تابع شرایطی است که عقد قرارداد بین دستوردهنده، ذینفع و بانک از آن جمله است.
به گزارش ایبِنا، برای صدور یک ضمانت‌نامه بانکی، سه قرارداد منعقد می‌شود:

🔹۱-قرارداد بین مضمون عنه (دستور دهنده) و مضمون له (ذینفع) : این قرارداد را قرار داد اصلی یا پایه می‌گویند. پس از تحقق شرایط این قرارداد، مبالغی باید به ذینفع پرداخت شود.

🔹۲-قرارداد بین مضمون عنه (دستور دهنده) و ضامن (بانک صادر کننده ضمانت نامه) : این قرارداد را قرارداد «تبعی» گویند چرا که به تبع قرارداد اصلی یا پایه که بین مضمون عنه با مضمون له بسته شده است و برای ادای دین مضمون عنه به مضمون له از جانب بانک (ضامن) منعقد می‌شود.

🔹۳-قرارداد بین ضامن (بانک صادر کننده) و ذینفع (مضمون له) : این قرارداد، همان ضمانت نامه است که به موجب آن، بانک صادرکننده به عنوان ضامن متعهد می‌شود به محض اعلام ذینفع، مبلغ مندرج در ضمانت نامه را قبل از سررسید آن، به ذینفع بپردازد.

🔹قرارداد سوم از نظر ماهیت حقوقی کاملاً از قرارداد اول و دوم مجزا است. هر چند پیرو وتابع قرارداد اول است؛ بدین معنا تا مضمون عنه تعهدی به مضمون له نداشته باشد به سراغ بانک و ضمانت نامه بانکی نمی رود و اصولاً زمینه ای برای صدور ضمانت نامه بانکی فراهم نمی آید.

تغییر کاربری چیست؟

هر گونه اقدامی که مانع از بهره برداری و استمرار کشاورزی در اراضی زراعی و باغها می گردد از جمله ایجاد بنا و برداشت یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب می شود .

تغییر کاربری یا تغییر بهره‌برداری عبارت است از استفاده از ساختمان بعد از احداث، غیر از آنچه در محتوای طرح و پروانه ساختمان قید گردیده است. به دلیل اینکه در بازار خریدوفروش ملک، نرخ ساختمان‌های مسکونی از ساختمان‌های تجاری کمتر است، تغییر کاربری مسکونی به تجاری از جمله تغییر کاربری‌های رایج بین عموم مردم است.

محلی که در آن تاجر، کاسب یا پیشه‌ور به فعالیت تجاری یا کسبی اشتغال دارد، مکان تجاری محسوب می‌شود. به عبارت دیگر، کاربری تجاری مربوط به مراکزی است که اشخاص حقیقی و حقوقی طبق قانون تجارت، عملیات تجاری انجام می‌دهند و معاملات و دادوستد می‌کنند.