اقسام ضمان

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و دراصطلاح حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن، تعریف شده است.در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی را «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.به این اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان:

ضمان عقدی:این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد 684 و 685 قانون مدنی.

در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال، اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده 727 قانون مدنی.

ضمان قهری:در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی.

به عنوان نمونه، در عهدشکنی، ضمان ناشی از قرارداد است و اگر 2 طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند، مسؤولیت متعهد مبنای قراردادی دارد.

در قراردادهایی که در آن مسؤولیت متعهد پیش‌بینی شده، خلا‌ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن؛ بلکه تنها اثر عهدشکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشکن تحمیل می‌شود.در این‌گونه قراردادها اثر عقد، انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش‌بینی ‌شده در قرارداد در صورت عدم ایفای تعهد به حکم قانون برعهده متخلف قرار می‌گیرد و ازاین‌رو عهدشکن را نیز می‌توان در زمره وقایع ضمان‌آوری به شمار آورد که اثر آن به حکم قانون معین می‌شود.توافق 2 طرف درباره میزان خسارت که اغلب به صورت شرط ضمنی می‌باشد در صورتی قابل اجراست که مورد حمایت قانونگذار باشد. بنابراین نیروی الزام‌آور تعهد ناشی از عهدشکنی را نیز قانون ایجاد می‌کند و نه قرارداد.

 ضمان معاوضی:همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.در عقود معوض، تعهد هریک از 2 طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند.در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به، خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته‌اند.

اماره

اماره در لغت به معنای علامت، نشان و نشانه بوده و جمع آن امارات است.در اصطلاح حقوقی، به موجب ماده 1321 قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومی است که در خارج به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالت است، ثابت می‌شود. لذا اموری که به وسیله امارات ثابت می‌گردند، معتبر شناخته شده است. زیرا امارات کاشف از واقع هستند. در حقیقت با توجه به معنای لغوی، امارات ادله تکمیلی‌اند که در عالم خارج وجود دارند و علامت یا نشانه وجود حقی برای صاحب آن می‌باشند. همچنین دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیر مستقیم است.

 امارات قانونی:

امارات قانونی اوضاع و احوالی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده باشد.کسی که در جریان دعوا اماره قانونی به نفع او است، از ابراز دلیل دیگری معاف است و اگر طرف مقابل منکر وجود اماره باشد، مدعی داشتن اماره باید وجود آن را ثابت کند. دادگاه باید اماره اثبات شده را مبنای حکم خود قرار دهد، مگر اینکه دلیلی برخلاف اماره موجود باشد. درماده 1332 قانون مدنی در مورد امارات قانونی بیان شده است که: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، ازقبیل مواد 35، 109 ، 110، 1158 و 1159 و غیر آنها وسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. بنابراین دلالت وجود امر یا مجموعه‌ای از امور و اوضاع و احوال بر وجود امر دیگر که مورد ادعا است، اگر به موجب حکم قانون باشد، اماره قانونی است و لذا موارد آن را قانون باید معرفی نماید. لازم به ذکر است که در امارات قانونی اگر چه دلالت به حکم قانون است، اما دلالت حاصل استقرایی است که در موارد مشابه انجام شده و حتی مردم هم به آن پی برده‌اند و قانوگذار آن را تنفیذ کرده و به صورت حکم کلی اعلام نموده است. مثلاً قانون کسی را که متصرف مالی است، مالک آن می‌شناسد. زیرا تصرف یا ملازمه با مالکیت متصرف دارد و یا از آثار مالکیت او می‌باشد.  مطابق ماده 35 قانون مدنی: تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین تصرف اماره است. قانون کسی که مالی را تصرف کرده است و خود را مالک آن می‌داند، از ابراز دلیل دیگر معاف دانسته و طرف مقابل او باید ثابت کند که متصرف غاصب است و برسبب مملک آن را در اختیار نگرفته است. در نتیجه متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد. در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه اموال منقول وچه اموال غیر منقول، مدعیان باید در برابر ذوالید حقانیت خود را ثابت کنند. به عبارت دیگر در دعاوی مالکیت همیشه متصرف سمت منکر ومدعی علیه را دارد و بار اثبات بر دوش کسی است که می‌خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.در آخر باید به این نکته توجه شود که اماره قانونی باید در قانون شناخته شود و در دادگاه نمی‌تواند با قیاس، اگر چه قیاس اولویت باشد، بر اماره قانونی اضافه نماید ولذا موارد اماره قانونی محدود می‌باشد.

مصادیق امارات قانونی :
اماره تصرف
بر اساس ماده 35 قانون مدنی، «تصرف به عنوان اماره مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.»
اماره اشتراک دیوار مابین دو ملک مجاور
ماده 109 قانون مدنی می‌گوید: «دیواری که مابین دو ملک واقع است، مشترک مابین صاحب آن دو ملک محسوب می‌شود، مگر اینکه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد.»
اماره فراش
ماده 1158 قانون مدنی: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.»ماده 1159 قانون مدنی: «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است؛ مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از 10 ماه نگذشته باشد، مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.»
اماره توقف (ورشکستگی)
بر اساس ماده 412 قانون تجارت «ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده او است، حاصل می‌شود...»
اماره اعتبار امر مختومه
بند 6 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «دعوای طرح‌شده سابقا بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم‌مقام آنان هستند، رسیدگی شده و نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد.»
امتناع از ابراز سند مورد ادعا
ماده 209 قانون آیین دادرسی مدنی: «هرگاه سند معینی که مدرک ادعا یا اظهار یکی از طرفین است، نزد طرف دیگر باشد، به درخواست طرف باید آن سند ابراز شود، هر گاه طرف مقابل به وجود سند نزد خود اعتراف اما از ابراز آن امتناع کند، دادگاه می‌تواند آن را از جمله قرائن مثبته بداند.»
امتناع از ابراز دفاتر تجارتی
ماده 210 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «هیچ بازرگانی نمی‌تواند به عذر نداشتن دفتر از ابراز یا ارایه دفاتر خود امتناع کند، مگر اینکه ثابت کند که دفتر او تلف شده یا دسترسی به آن ندارد، هر گاه بازرگانی که به دفاتر او استناد شده است، از ابراز آن خودداری کرده و نتواند تلف یا عدم دسترسی به آن را ثابت کند، دادگاه می‌تواند آن را از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد.»
اماره فوت غایب مفقودالاثر
غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت نسبتا طولانی گذشته و از حیات و ممات او هیچ خبری در دست نباشد. (ماده 1011 قانون مدنی) قانونگذار مدنی در مواد 1020، 1021 و 1022، مواعدی را پیش‌بینی کرده که با انقضای مدت مذکور در آنها و عدم وصول خبری از غایب، آن را اماره و نشانه‌ای برای صدور حکم موت فرضی غایب دانسته است.

 امارات قضایی:

امارات قضایی  اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود، یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول قطع و یقین پیدا می‌کند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند.اگر اوضاع و احوال چنین وضعی را برای قاضی به وجود نیاورد، عنوان اماره قضایی پیدا نمی‌کند. بنابراین امارات قضایی را قانون تأسیس نکرده و به صلاحدید دادرس و قاضی گذاشته و دادرس از طریق برخی از نشانه‌ها تلاش می‌کند که با نتیجه‌گیری، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیم‌گیری نماید. مثلاً اگر طلبکاری بدون حیله یا اجبار سند دین را به مدیون برگرداند، این عمل او ممکن است در نظر قاضی دلیل بر برائت باشد. به امارات قضایی در اصطلاح فقهی ظاهر حال می‌گویند و ظاهر حال هم از ظن‌های خاص معتبر شرعی نیست. بلکه از ظنون غیر معتبر است و تا زمانی که ظاهر حال یعنی قراین و اوضاع و احوال موجب یقین و یا حداقل اطمینان قاضی نشود، قابل پیروی نیست. به موجب ماده 1324 قانونی مدنی هم اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوا بر شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. البته این ماده در زمانی تصویب شده که استفاده از شهادت به عنوان دلیل محدودیت داشت و غالب دعاوی حقوقی با شهادت قابل اثبات نبوده و لذا امارات قضایی هم به موجب همین ماده قدرت اثباتی زیادی نداشت. اما امروز که آن محدودیت‌ها از شهادت برداشته شده و شرایط شاهد سنگین شده و تقریباً در همه دعاوی شهادت ارزش اثباتی دارد، در استفاده از امارات قضایی هم تحول پیدا شده و قاضی با اتکاء به امارات قضایی می‌تواند در بسیاری از موارد حکم صادر کند و نیازی به آن ندارد که دنبال دلیل دیگری باشد و اماره را مکمل آن دلیل سازد.اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوا حاصل می‌شود. بنابراین در صورتی که اماره قضایی بر وجود حق برای مدعی در زمان رسیدگی موجود باشد، دادرس بر‌طبق آن حکم خواهد کرد. زیرا به موجب آن برای دادرس علم به وجود حق حاصل می‌شود و اگر اماره قضایی برای دادرس علم و یقین جازم ایجاد نکند و صرفاً ظن و یا گمان حجیت شرعی نخواهد داشت.امارات قضایی به نظر دادرس و قاضی واگذار شده است، اماره قضایی بر خلاف اماره قانونی محدود به موارد خاصی نیست و لذا شمارش مصداق‌های آن امکان پذیر نیست و در هر مورد که قرائن قاضی را به حقیقت هدایت کند، اماره قضایی مطرح می‌شود.

تعارض اماره قانونی و اماره قضایی:

در مواردی که اماره قانونی و قضایی در یک جهت باشند، باعث تقویت در آن جهت می‌باشند و باعث تقویت در جهت اثبات می‌شوند. اما در موارد تعارض امارات، باید گفت که اگر امارات در هر دو طرف قانونی و یا قضایی باشند و ترجیحی هم نداشته باشند، مثل تعارض دو دلیل هردو ساقط می‌شوند. ولی اگر یکی از امارات قانونی و دیگری اماره قضایی باشد، اماره قضایی معتبر است و باید اماره قانونی نادیده گرفته شود. زیرا اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی باقی نمی‌ماند. از طرف دیگر می‌توان گفت که امارات قضایی نزدیک به ادله و امارات قانونی نزدیک به اصول عملیه‌اند و درست است که هر دو اماره‌اند و تا حدی کاشف از واقع‌اند، اما چون کاشفیت اماره قضایی بیشتر است، بر اماره قانونی مقدم می‌شود. تازه در مواردی که قانون به قاضی تکلیف می‌کند که از امارات قانونی استفاده نماید و یا اماره قانونی ارائه می‌نماید، بلافاصله اعتبار آن را تا زمانی می‌داند که دلیل خلاف آن موجود نباشد و لذا اگر اماره قضایی وجود داشته باشد، مقدم بر اماره قانونی است. مواد 300 و 302 قانون آیین دادرسی مدنی سابق هم به روشنی برتری اماره قضایی را بر اماره قانونی نشان می‌داد.بنابراین اگر کسی ادعا کند که کیفی که در دست دیگری است متعلق به او است. در صورتی که طرف مقابل هم به امار تصرف و ید استناد کند. که در ماده 35 قانون مدنی ذکر شده و به عنوان اماره قانونی شناخته می‌شود. و به استناد اماره ید خود را مالک بداند؛ اگر مدعی جزئیات درون کیف را اطلاع داشته باشد ولی متصرف نتواند اطلاعی از جزئیات درون کیف بدهد، کیف به مدعی باید داده شود و حکم بر مالکیت او شود. زیرا از اماره قضایی در این مثال قطع به مالک بودن مدعی پیدا می‌شود به طور کلی در تعارض اماره قانونی و اماره قضایی، اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم است.در نتیجه اماره ید که اماره قانونی است، نه اماره قضایی، اگر با اماره قضایی هم تعارض کند، اماره قضایی مقدم بر اماره ید می‌شود.

عاریه

مطابق ماده 635 قانون مدنی عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه میدهد که از عین مال او مجانا" منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند.عاریه در لغت به معنای چیزی که کسی برای انتفاع موقت از دیگری بگیرد و بعد پس بدهد و به معنی آن چه که گرفته به شرط برگرداندن، است.عاریه در اصطلاح همان‌طور که در ماده 635 قانون مدنی آمده است: «عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین به طرف دیگر اجازه می‌دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند». عاریه چنان که در این ماده تصریح شده یکی از عقود معینه می‌باشد و ایقاع یا اباحه در انتفاع نیست. بنابراین عاریه احتیاج به ایجاب و قبول دارد اگر چه لفظی نباشد. از این تعریف چنین بر می‌آید که:اولا: قانون مدنی به پیروی از مشهور فقهاء عاریه را عقد دانسته است.ثانیا: اثر عاریه ایجاد اذن است؛ نه حقی برای مستعیر در انتفاع ایجاد می‌کند و نه در برابر آن تکلیفی برای مالک در حفظ رابطه‌ی حقوقی به بار می‌آورد.
شرایط انعقاد عقد عاریه
عقد عاریه علاوه بر شرایط مختصه به خود باید دارای شرایط اساسی برای صحت معامله مذکور در ماده‌ی 190 قانون مدنی باشد:
1) قصد طرفین و رضای آنها؛2) اهلیت طرفین (بلوغ و عقل و رشد)؛3) موضوع معین که مورد معامله باشد؛4) مشروعیت جهت معامله؛5) لزوم مالکیت منفعت برای عاریه دهنده؛
معیر باید مالک منفعت بوده و دارای اهلیت تصرف باشد پس عاریه دادن غاصب صحیح نیست و مانند بیع و اجاره حکم فضولی در آن جاری است. به هر حال صبی و مجنون و کسانی که به علت سفاهت یا فلس محجور از تصرف در اموال خود می‌باشند نمی‌توانند مالی را بدون اذن ولی یا طلبکاران عاریه دهند. در معیر ملکیت عین شرط نیست بلکه، کافی است که به موجب اجاره یا به وصیت، مالک منفعت باشد. چنان که در ماده 637 ق.م آمده است: «هر چیزی که بتوان با بقاء اصلش از آن منتفع شد، می‌تواند موضوع عقد عاریه قرار گیرد». مستعیر هم باید اهلیت انتفاع را داشته و باید معین باشد پس اگر شخص چیزی را به یکی از ده نفری )که معین نیست) عاریه دهد صحیح نیست. اما اگر آن را به یکی از ده نفر عاریه دهد که به طور تناوب یا به طریق قرعه از آن استیفاء منفعت کنند اشکالی ندارد چنان که در اجاره هم می‌شود به همین نحو عمل کرد. پس هرگاه یکی از طرفین اهلیت نداشته باشد عقد عاریه باطل است، مثلا اگر معیر اهلیت نداشته باشد و مستعیر جاهل به آن بوده، مال در دست مستعیر امانت قانونی است و باید به ولی و قیم محجور که اداره امور او را به عهده دارند مسترد دارد. و هرگاه استیفاء منفعت نمود باید اجرت‌المثل آن را بپردازد و در صورتی که آن را رد نکند در حکم غاصب است و مسئول تلف و نقص و عیبی که در آن حاصل می‌شود خواهد بود و نسبت به مدتی که آن را در تصرف دارد باید اجرت‌المثل بپردازد اگر چه استیفاء منفعت نکرده باشد. در صورتی که مستعیر عالم به عدم اهلیت معیر باشد و مال را به عنوان عاریه از او بگیرد غاصب محسوب می‌گردد، زیرا محجور حق تصرف در مال خود را ندارد. در صورتی که مستعیر اهلیت قانونی برای معامله نداشته باشد چنان که در ماده 1215 ق.م آمده است: «هرگاه کسی مال خود را به تصرف صغیر غیر ممیز و یا مجنون بدهد صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهند بود» مستعیر ضامن نخواهد بود زیرا عاریه دهنده موجب تضرر خود در دادن مال به آنان شد. ولی اگر مستعیر صغیر ممیز و یا سفیه باشد مستعیر باید مال را به مالک رد نماید و الا ضامن آن می‌باشند، زیرا با داشتن تمییز و عقل مسئولیت از آنها سلب نمی‌شود.عاریه از عقود جائزه است و به هر قول یا فعلی که دلالت بر این معنی و رضای به آن نماید واقع می‌شود. در وقوع عقد عاریه احتیاجی به لفظ ندارد بلکه به طور معاطات نیز واقع می‌شود مثل این که شخصی پیراهنی را به دیگری می‌دهد برای این که بپوشد او هم آن را از او می‌گیرد تا این که آن را بپوشد. در هر حال تا مال عاریه به مستعیر تسلیم نشود مسئولیتی جهت او ایجاد نخواهد شد.
شرایط مورد عاریه
برای این که عاریه به درستی واقع شود مورد عاریه باید دارای شرایط زیر باشد:1) منفعت مورد عاریه باید معلوم و معین باشد.بنابر ماده 190 ق.م موضوع معامله باید معین باشد. این شرط از قواعد عمومی قراردادها است، ولی در عاریه که مبتنی بر احساس و مسامحه است، قابلیت تعیین و علم اجمالی کافی است. عقد عاریه یکی از معاملات به معنی اعم می‌باشد بنابراین مالی که مورد عاریه قرار می‌گیرد هرگاه دارای منفعت منحصر باشد مانند فرش که برای گستردن است و یا صندلی که برای نشستن است لازم نیست منفعتی که منظور از عاریه می‌باشد در عقد تعیین شود. ولی چنان که مال مورد عاریه دارای منافع متعدد است مانند کتاب خطی منحصر به فرد، که می‌توان آن را مطالعه نمود و هم می‌توان از روی آن استنساخ کرد و یا مورد عکس برداری قرار داد و یا زمین که بتوان در آن زراعت نمود و یا درختکاری کرد و یا در آن بنا ساخت، در این قبیل موارد اگر منظور عاریه دهنده به خصوص یکی از آن منافع باشد باید آن را در عقد تصریح کرد. هرگاه منفعت معینی منظور معیر نیست بلکه تمامی انتفاعات نزد او مساوی است و بردن انتفاعات عدیده را هم اجازه می‌دهد، می‌تواند به طور اطلاق آن را به عاریه دهد. در این صورت عاریه گیرنده از هر یک از انتفاعات مال مورد عاریه می‌تواند بهره‌مند شود ولی نمی‌توان از منفعت نادری که کمتر مورد توجه قرار می‌گیرد استفاده کند، زیرا انتفاع مزبور مورد نظر و اجازه‌ی عاریه دهنده نبوده است. بنابراین در صورتی که منظور از عاریه نمودن مالی، انتفاع نادره‌ی آن باشد باید در عقد تصریح شود.2) منفعت مورد ارائه باید عقلایی و مشروط باشداین شرط هم در زمره قواعد عمومی است. بنابر ماده 215 ق.م « مورد معامله باید مالیت داشته باشد و متضمن منفعت عقلائی مشروع باشد». در عاریه مانند اجاره و حق انتفاع در حقیقت منفعت مورد عقد قرار می‌گیرد بخاطر همین منفعت مورد عقد عاریه، باید عقلائی و مشروع باشد. چون ممکن است شیئ واحدی دارای چندین منفعت باشد که بعضی مشروع و بعضی دیگر غیر مشروع باشد.3) مورد عاریه باید در برابر انتفاعی که اذن داده شده است باید قابل بقاء باشد.چنان که در ماده 637 ق.م آمده است: «هر چیزی که بتوان با بقاء اصلش از آن منتفع شد می‌تواند موضوع عقد عاریه گردد». بنابراین خوراکی را برای خوردن نمی‌توان عاریه داد، ولی برای نمایش دادن در فروشگاه امکان دارد.
ضمان مستعیر نسبت به مال عاریه
همانطوری که مستودع نسبت به ودیعه و مستاجر نسبت به عین مستاجره امین است مستعیر نیز نسبت به مال عاریه امین محسوب می‌شود و مال عاریه در دست او به عنوان امانت قرار می‌گیرد. چنان که در ماده 640 ق.م بیان شد: «مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‌باشد مگر در صورت تعدی و تفریط». به موجب ماده مزبور مستعیر مسئول نقص ناشی از استعمال مال عاریه نیست مگر این که در غیر مورد اذن استعمال نموده باشد. اگر عاریه به صورت مطلق بیان شده باشد و بر خلاف متعارف استعمال کرده باشد، ضامن بودن مستعیر در صورتی است که شرط ضمان شده باشد چنان که ماده 642 ق.م می‌گوید: «اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد». پس زمانی که در عقد شرط ضمان شده باشد مستعیر حتی اگر تعدی و تفریط نکرده باشد باز هم ضامن است.محدود بودن مسئولیت مستعیر در جایی است که مال عاریه طلا و نقره نباشد اما در مورد طلا و نقره مسئولیت او غیر محدود است بخاطر همین ماده 644 ق.م مقرر می‌دارد: «در عاریه طلا و نقره اعم از مسکوک و غیر مسکوک مستعیر ضامن است هر چند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد». هرگاه مال عاریه به استعمال مستعیر تلف شود اگر این استعمال خارج از حدود اذن و متعارف باشد ضامن است و الا ضامن نیست.وقتی مستعیر از عهده عین مستعاره خارج می‌شود که آن را به مالک یا نماینده او رد کند و مادامی که به دست مالک یا نماینده‌اش بر نگرداند از عهده او خارج نخواهد شد و لو این که آن را به جای اولش عودت داده باشد.
آثار و احکام عقد عاریه
الف) عاریه عقدی است عهدی که معیر تعهد می‌کند مال مورد عاریه را برای انتفاع به مستعیر بدهد و مستعیر تعهد می‌کند که آن را پس از انتفاع به معیر مسترد دارد.ب) عقد عاریه بنابر ماده 638 ق.م عقد جایزی است. بنابراین هر یک از طرفین می‌توانند هر زمان عاریه را بر هم زنند و مال مورد عاریه به معیر بر می‌گردد اگر چه قبل از انتفاع بردن از آن باشد. همچنین بنابر ماده مزبور و ماده 954 ق.م «کلیه عقود جایزه به موت و جنون هر یک از طرفین منفسخ می‌شود و همینطور به سفه طرفین در مواردی که رشد معتبر باشد عقد منفسخ می‌شود». پس عقد عاریه هم به موت و جنون هر یک از طرفین منحل می‌شود و همچنین به سفه عاریه دهنده عاریه منفسخ می‌شود زیرا عاریه دهنده نمی‌تواند بدون اذن ولی یا قیم در امور مالی خود تصرف کند ولی به سفه عاریه گیرنده عقد منحل نمی‌شود زیرا همانطور که سفیه می‌تواند قبول صلح و هبه‌ی بلاعوض بنماید می‌تواند قبول عاریه کند زیرا در قبول عاریه تصرف در امور مالی خود نمی‌کند.ج) تعیین مدت در عاریه موجب لزوم آن نمی‌شود و هر یک از طرفین هر زمان می‌توانند عاریه را بر هم زنند زیرا تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی‌گرداند و اثر تعیین مدت در عاریه آن است که با انقضای مدت عاریه خاتمه می‌یابد زیرا در عاریه‌ی مزبور اجازه انتفاع به مستعیر برای مدت معین داده شده، بنابراین هرگاه عاریه گیرنده پس از انقضاء مدت معینه از مورد عاریه منتفع شود باید اجرت‌المثل آن را بپردازد.د) عاریه عقدی است مجانی و غیر معوض و مبتنی بر احسان و کمکی است که عاریه دهنده به عاریه گیرنده می‌نماید. بخاطر همین نمی‌توان در عقد عاریه شرط عوض نمود.ذ) می‌توان عاریه و یا عدم فسخ عقد مزبور را در ضمن عقد لازمی شرط نمود در این صورت هیچ یک از طرفین نمی‌توانند آن را منحل کنند.   
عاریه واجاره
اجاره عقدی است معوض و تملیکی، در حالی که عاریه رایگان و مبتنی بر «اذن در انتفاع» است. بخاطر همین تفاوت اجاره در زمره عقود لازم و عاریه در شمار عقود جایز قرار می‌گیرد. به این دلیل مستاجر می‌تواند منافعی را که تملیک کرده است به دیگران دهد، ولی مستعیر فقط خود می‌تواند از مال عاریه استفاده کند.
حق انتفاع وعاریه
در عقد عاریه اذن در انتفاع به وجود می‌آید ولی در انتفاع، حق به وجود می‌آید بخاطر همین عاریه از عقود جایزه است ولی حق انتفاع لازم است.
عاریه وقرض
قرض عقد تملیکی و شبه معوض است، بدین معنی که مورد آن به وام گیرنده تملیک می‌شود تا او مثل آن‌چرا که گرفته است به وام دهنده باز گرداند. ولی عاریه عقدی است «اذنی- عهدی» و مستعیر باید عین آن چه را که به او تسلیم شده است به معیر پس بدهد. بخاطر همین قرض عقد لازمی است ولی عاریه عقد جایزی است.
اباحه‌ی انتفاع وعاریه
اباحه‌ی انتفاع مبتنی بر اذن مالک و در شمار ایقاعات است و می‌تواند ناظر به تلف عین نیز باشد، مانند اباحه‌ی خوردنی‌ها، ولی عاریه در زمره‌ی عقود آمده است و تنها ناظر به انتفاعی است که عین مال را از بین ببرد.

فصل دهم قانون مدنی (عاریه)
ماده635- عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه میدهد که از عین مال او مجانا" منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند.
ماده636- عاریه دهنده علاوه بر اهلیت باید مالک منفعت مالی باشد که عاریه می دهد اگر چه مالک عین نباشد .
ماده637- هر چیزی که بتوان به ابقاء اصلش از آن منتفع شد میتواند موضوع عقد عاریه گردد. منفعتی که مقصود از عاریه است منفعتی است که مشروع و عقلائی باشد.
ماده638- عاریه عقدی است جائز و به موت هر یک از طرفین منفسخ می شود.
ماده639- هرگاه مال عاریه دارای عیوبی باشد که برای مستعیر تولید خسارتی کند معیر مسئول خسارت وارده نخواهد بود مگر اینکه عرفا" مسبب محسوب شود. همین حکم در مورد مودع و موجر و امثال آنها نیز جاری می شود.
ماده640- مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی .
ماده641- مستعیر مسئول منقصت ناشی از استعمال مال عاریه نیست مگر اینکه در غیر مورد اذن استعمال نموده باشد و اگر عاریه مطلق بوده و بر خلاف متعارف استفاده کرده باشد.
ماده642- اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد .
ماده643- اگر بر مستعیر شرط ضمان منقصت ناشی از صرف استعمال نیز شده باشد ضامن این منقصت خواهد بود.
ماده644- در عاریه طلا و نقره اعم از مسکوک و غیر مسکوک مستعیر ضامن است هر چند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد .
ماده645- در رد عاریه باید مفاد مواد 624 و 626 تا630 رعایت شود .
ماده646- مخارج لازمه برای انتفاع از مال عاریه بر عهده مستعیر است و مخارج نگاهداری آن تابع عرف و عادت است مگر اینکه شرط خاصی شده باشد.
ماده647- مستعیر نمی تواند مال عاریه را به هیچ نحوی به تصرف غیر دهد مگر به اذن معیر.

استیفای ناروا

استیفاء از نظر ‌لغوی‌ به ‌‌تمام ‌قرارگرفتن، تمام ‌فروگرفتن ‌و طلب‌ تمام‌کردن گفته ‌می‌شود.یعنی‌ شخصی ‌مال ‌یا ‌منفعت ‌متعلق ‌به ‌دیگری ‌را به ‌تصرف ‌خود درآورد و یا از آن‌ استفاده ‌نماید. بنابراین، متعلق ‌استیفاء ممکن‌ است‌ عین ‌یا منفعت‌ یا‌ نیروی‌ کار متعلق ‌به ‌دیگری ‌باشد.و هر‌گاه‌ بر دارایی ‌کسی‌ بی‌سبب‌ و به ‌هزینه ‌و زیان ‌دیگری ‌افزوده ‌شود، استیفاء بلاجهت ‌گفته ‌می‌شود.ایفای ناروا مرکب از دو واژه‎ی «ایفا» و «ناروا» است. ایفا در لغت مصدر باب «اِفعال» به معنای وفا کردن و حق کسی را تمام و کمال دادن آمده است. ناروا نیز به معنای بدون حق و سبب قانونی بودن است. هرگاه شخصی بدون وجود حق و سبب قانونی مالی به دیگری بپردازد؛ این پرداخت، ایفای ناروا است. در مقابل ایفا به‎طور صحیح در جایی معنا پیدا می‎کند که دینی وجود داشته باشد و شخصی به دیگری مدیون باشد و اقدام به پرداخت دینش کند.

* شرایط تحقق ایفای ناروا 

* ایفای ناروا درصورتی محقق می‎شود که سه شرط در پرداخت وجود داشته باشد.

1_ تسلیم مال به عنوان ایفا باشد. بنابراین درصورت تسلط شخص بر مالی که دیگری به عنوان وفای به عهد به او پرداخته است، ایفای ناروا محقق می‎شود. بنابراین تسلیم مال باید تحت عنوان وفای به عهد باشد و در صورتی که شخصی مال را به عنوان قرض یا امانت به دیگری بدهد، نمی‎تواند استرداد آن مال را تحت عنوان ایفای ناروا پس بگیرد.

2_ ناروایی پرداخت.ایفای ناروا درصورتی محقق می‎شود که دهنده‎ی مال مدیون گیرنده‎ی مال نباشد؛ در این‎ صورت ایفا، ناروا خواهد بود. بنابراین چنانچه دهنده‎ی مال مدیون گیرنده نباشد، ادای دین به او ناروا خواهد بود. البته در مواردی ممکن است دینی وجود داشته باشد، اما به دلیلی از بین رفته باشد. در صورتی که پرداخت دین پس از اسقاط  آن، صورت بگیرد؛ ایفای صورت گرفته ناروا محسوب می‌شود. مثل موردی که شخص ثالثی دین مدیون را می‎پردازد و مدیون بدون اطلاع از پرداخته‎شدن دینش، دوباره آن را می‎پردازد. همچنین اگر دهنده‎ی مال مدیون باشد، اما موعد پرداخت دینش نرسیده باشد و او اشتباهاً زودتر از موعد دینش را ادا کند؛ می‎تواند تحت عنوان ایفای ناروا مال پرداخت شده را مسترد کند.علاوه بر این چنانچه مدیون بیش از مقدار بدهی‎اش به طلبکار بپردازد، نسبت به میزان اضافه، ایفا ناروا است و پرداخت‎کننده (مدیون) می‎تواند آن را پس بگیرد.

3_ اشتباه، اکراه و تدلیس در پرداخت.نکته‎ای که باید به آن توجه داشت این است که اشتباه پرداخت‎کننده شرط تحقق ایفای ناروا نیست، اما از آن‎جا که مطابق ماده‎ی ۲۶۵ قانون مدنی هر پرداختی نشان‎دهنده‎ی وجود دین نیست؛ دهنده‎ی مال برای استرداد مال باید عدم وجود دین را ثابت کند.بنابراین، چون ایفای ناروا معمولاً بر اثر اشتباهِ دهنده‎ی مال رخ می‎دهد؛ گیرنده باید اشتباه خود در پرداخت را ثابت کند تا عدم وجود دین معلوم شود، زیرا وجود اشتباه در پرداخت نشان‎دهنده‎ی این است که دهنده‎ی مال قصد پرداخت‎ دین خود یا دین شخص دیگر را نداشته است و در صورتی که با اثبات اکراه و تدلیس، عدم وجود دین معلوم شود، باز هم ناروا بودن ایفا معلوم می‎‌شود.بنابراین علاوه بر اشتباه، اکراه و تدلیس نیز موجب می‎شود برای دهنده‎ی مال حق استرداد مال ایجاد شود. پس در صورتی که پرداخت‎کننده، مال در نتیجه‎ی اکراه یا فریب و حیله‎ی دیگری به او پرداخت کند، می‎تواند چیزی را که داده است، تحت عنوان ایفای ناروا پس بگیرد.

 * مصادیق ایفای ناروا

* ایفای ناروا در سه مورد مصداق دارد.

الف) پرداخت دین به غیر داین.درصورتی که مدیون به اشتباه، دین خود را به شخصی غیر از طلبکار بپردازد ایفای ناروا محقق می‎شود. گیرنده‎ی مال نیز ملزم به استرداد مال به مالک آن می‎شود. مثلاً ممکن است مدیون اشتباهاً پول را به حساب شخص دیگری غیر از طلبکار واریز کند. در این‎صورت می‎تواند آن پول را پس بگیرد، چون پرداخت به ناروا صورت گرفته است.برابر ماده‎ی ۳۰۱ ق. م: «کسی‎که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند، ملزم است آن را به مالک تسلیم کند.»

ب) پرداخت دین از سوی شخصی غیر از مدیون.چنانچه شخصی اشتباهاً خود را مدیون بداند و ادای دین کند، می‎تواند آن ‎چه را پرداخت کرده از گیرنده‎ی مال پس بگیرد. (ماده‎ی ۳۰۲ ق. م) البته در صورتی که شخص غیر مدیون با آگاهی از مدیون نبودن خود، دین شخص دیگری را بپردازد؛ حق پس گرفتن مالی را که داده است ندارد. (ماده‎ی ۲۶۷ ق. م)

ج) پرداخت بدون وجود دین.درصورتی که شخصی بدون اینکه مدیون باشد و از روی اشتباه مالی را به دیگری بدهد؛  پرداختش ناروا محسوب می‎شود و دهنده‎ی مال می‎تواند آن مال را پس بگیرد. مثل اینکه شخص می‎خواهد به حساب فرزندش که در شهری دیگر درس می‎خواند، مبلغی پول بریزد که اشتباهاً پول را به حساب شخص دیگری می‎ریزد.

حجب

مطابق ماده 886 قانون مدنی حجب حالت وارثی است که به واسطه ی بودن وارث دیگر از بردن ارث کلاً یا جزئاً محروم می شود.حجب بر دو قسم است: قسم اول آن است که وارث از اصل ارث محروم می گردد، مثل برادرزاده که به واسطه بودن برادر یا خواهر متوفی، از ارث محروم می شود یا برادر ابی که با بودن برادر ابوینی از ارث محروم می گردد؛قسم دوم آن است که فرض وارث از حد اعلی به حد ادنی نازل می گردد مثل تنزل حصه ی شوهر از نصف به ربع در صورتی که برای زوجه اولاد باشد و همچنین تنزل حصه ی زن از ربع به ثمن در صورتی که برای زوج او اولاد باشد.ضابطه ی حجب از اصل ارث، رعایت اقربیت به میت است. بنابراین هر طبقه از وراث،طبقه ی بعد را از ارث محروم می نماید مگر در مورد ماده 936 و موردی که وارث دورتربتواند به سمت قائم مقامی ارث ببرد که در این صورت هر دو ارث می برند.ودربین وراث طبقه ی اولی اگر برای میت اولادی نباشد اولاد او هر قدر که پایین بروندقائم مقام پدر یا مادر خود بوده و با هر یک از ابوین متوفی که زنده باشد ارث می برند ولی در بین اولاد، اقرب به میت، ابعد را از ارث محروم می نماید. در بین وراث طبقه ی دوم اگر برای متوفی برادر یا خواهری نباشد اولاد اخوه، هر قدر که پایین بروند قائم مقام پدر یا مادر خود بوده با هر یک از اجداد متوفی که زنده باشد ارث می برند لیکن در بین اجداد یا اولاد اخوه، اقرب به متوفی ابعد را از ارث محروم می کند.مفاد این ماده در مورد وارث طبقه سوم نیز مجری می باشد.ومطابق ماده 891 قانون مدنی وراث ذیل حاجب از ارث ندارند: پدر، مادر، پسر، دختر، زوج و زوجه.

 حجب از بعض فرض، در موارد ذیل است:

الف- وقتی که برای میت، اولاد یا اولاد اولاد باشد: در این صورت ابوین میت از بردن بیش

از یک ثلث محروم می شوند مگر در مورد ماده 908 و 909 که ممکن است هر یک از ابوین

به عنوان قرابت یا رد بیش از یک سدس ببرد همچنین زوج از بردن بیش از یک ربع و

زوجه از بردن بیش از یک ثمن محروم می شود.

ب- وقتی که برای میت چند برادر یا خواهر باشد: در این صورت مادر میت از بردن بیش

از یک سدس محروم می شود مشروط بر این که:

اولاً- لااقل دو برادر یا یک برادر با دو خواهر یا چهار خواهر باشند؛

ثانیاً- پدر آن ها زنده باشد؛

ثالثاً- از ارث ممنوع نباشد مگر به سبب قتل؛

رابعاً- ابوینی یا ابی تنها باشند.

(مواد886- 892قانون مدنی)

عقدودیعه

ماده 607
ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آن که
آن را مجاناً نگاه دارد. ودیعه گذار مودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می گویند.
ماده 608
در ودیعه قبول امین لازم است اگر چه به فعل باشد.
ماده 609
٧١
کسی می تواند مالی را به ودیعه گذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشد و یا از طرف مالک
صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد.
ماده 610
در ودیعه، طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر کسی مالی را از کس دیگر
که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند باید آن را به ولی او رد نماید و اگر
در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.
ماده 611
ودیعه عقدی است جایز.
مبحث دوم - در تعهدات امین
ماده 612
امین باید مال ودیعه را به طوری که مالک مقرر نموده حفظ کند و اگر ترتیبی تعیین نشده
باشد آن را به طوری که نسبت به آن مال، متعارف است حفظ کند والا ضامن است.
ماده 613
هر گاه مالک برای حفاظت مال ودیعه ترتیبی مقرر نموده باشد و امین از برای حفظ مال،
تغییر آن ترتیب را لازم بداند می تواند تغییر دهد مگر این که مالک صریحاً نهی از تغییر
کرده باشد که در این صورت ضامن است.
ماده 614
امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی
یا تفریط.
ماده 615
امین در مقام حفظ، مسئول وقایعی نمی باشد که دفع آن از اقتدار او خارج است.
ماده 616
هر گاه رد مال ودیعه مطالبه شود و امین از رد آن امتناع کند ازتاریخ امتناع، احکام امین
به او مترتب نشده و ضامن تلف و هرنقص یا عیبی است که در مال ودیعه حادث شود اگر
چه آن عیب یا نقص مستند به فعل او نباشد.
ماده 617
امین نمی تواند غیر از جهت حفاظت، تصرفی در ودیعه کند یا به نحوی از انحا از آن منتفع
گردد مگر با اجازه ی صریح یا ضمنی امانتگذار والا ضامن است.
ماده 618
اگر مال ودیعه در جعبه ی سربسته یا پاکت مختوم، به امین سپرده شده باشد حق ندارد
آن را باز کند والا ضامن است.
٧٢
ماده 619
امین باید عین مالی را که دریافت کرده است رد نماید.
ماده 620
امین باید مال ودیعه را به همان حالی که موقع پس دادن موجود است مسترد دارد و
نسبت به نواقصی که در آن حاصل شده و مربوط به عمل امین نباشد ضامن نیست.
ماده 621
اگر مال ودیعه قهراً از امین گرفته شود و مشارالیه قیمت یا چیز دیگری به جای آن اخذ
کرده باشد باید آن چه را که در عوض گرفته است به امانتگذار بدهد ولی امانتگذار مجبور
به قبول آن نبوده و حق دارد مستقیماً به قاهر رجوع کند.
ماده 622
اگر وارث امین، مال ودیعه را تلف کند باید از عهده ی مثل یا قیمت آن بر آید اگر چه عالم
به ودیعه بودن مال نبوده باشد.
ماده 623
منافع حاصله از ودیعه مال مالک است.
ماده 624
امین باید مال ودیعه را فقط به کسی که آن را از او دریافت کرده است یا قائم مقام قانونی
او یا به کسی که مأذون در اخذ می باشد مسترد دارد و اگر به واسطه ی ضرورتی بخواهد
آن را رد کند و به کسی که حق اخذ دارد دسترس نداشته باشد باید به حاکم رد نماید.
ماده 625
هر گاه مستحق للغیر بودن مال ودیعه محقق گردد باید امین آن را به مالک حقیقی رد کند
و اگر مالک معلوم نباشد تابع احکام اموال مجهول المالک است.
ماده 626
اگر کسی مال خود را به ودیعه گذارد ودیعه به فوت امانتگذار، باطل و امین، ودیعه را
نمی تواند رد کند مگر به وراث او.
ماده 627
در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آن ها مال ودیعه باید به حاکم رد شود.
ماده 628
اگر در احوال شخص امانتگذار تغییری حاصل گردد مثلاً اگر امانتگذار محجور شود عقد
ودیعه منفسخ و ودیعه را نمی توان مسترد نمود مگر به کسی که حق اداره کردن اموال
محجور را دارد.
ماده 629
٧٣
اگر مال محجوری به ودیعه گذارده شده باشد آن مال باید پس از رفع حجر به مالک
مسترد شود.
ماده 630
اگر کسی مالی را به سمت قیمومت یا ولایت، ودیعه گذارد آن مال باید پس از رفع سمت
مزبور به مالک آن رد شود مگر این که از مالک رفع حجر نشده باشد که در این صورت به
قیم یا ولی بعدی مسترد می گردد.
ماده 631
هر گاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را
نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است: بنابراین مستأجر نسبت به عین
مستأجره، قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آن ها ضامن نمی باشد مگر
در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه ی او و
امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه
مستند به فعل او نباشد.
ماده 632
کاروانسرادار و صاحب مهمانخانه و حمامی و امثال آن ها نسبت به اشیا و اسباب یا البسه ی
واردین وقتی مسئول می باشند که اشیا و اسباب یا البسه نزد آن ها ایداع شده باشد و یا
این که بر طبق عرف بلد در حکم ایداع باشد.
مبحث سوم - در تعهدات امانتگذار
ماده 633
امانتگذار باید مخارجی را که امانتدار برای حفظ مال ودیعه کرده است به او بدهد.
ماده 634
هر گاه رد مال مستلزم مخارجی باشد بر عهده امانت گذار است.

ضمان قهری

برابر ماده 307 قانون مدنی امور ذیل موجب ضمان قهری است:

1- غصب وآنچه که در حکم غصب است.

2-اتلاف

3-تسبیب

4-استیفاء

چکیده اصطلاحات قانون مدنی

ماده 11 قانون مدنی :  منقول و غیرمنقول            

تقسیم بندی بر اساس ضابطه تحرک مکانی است . قابلیت نقل و انتقال حقوقی با ضابطه قابل داد و ستد نیست و قابلیت تحرک مکانی است . بر این اساس در مواد 12 به بعد توضیح داده شده است .  ماده 17 متضمن اصطلاحی است که می گویند غیرمنقول حُکمی . اموالی که واقعاً منقول هستند ولی برای آنها احکام غیرمنقول استفاده می شود . ماده 18 و 20 را باید همیشه باهم خواند . ماده 18 قانون مدنی : حق انتفاع از اشیاء غیرمنقوله مثل حق عُمری و سُکنی و همچنین حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق العُبور و حق المَجری و دعاوی راجعه به اموال غیرمنقوله از قبیل تقاضای خَلع یَد و امثال آن تابع اموال غیرمنقول است .ماده 20 قانون مدنی : کلیه دُیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستاجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول است ولو اینکه مبیع یا عین مستاجره از اموال غیرمنقوله باشد .  منقول و غیرمنقول تبعی  / حقوق مالی / عینی ، دینی ، معنوی حقوق عینی از این لحاظ که منقول یا غیرمنقول هستند تابع موضوع خودشان هستند.ماده 20 در خصوص حقوق دینی است .حقوق دینی کلاً منقول تلقی می شوند . هر حقی که موضوع اش فعل یا ترک فعل باشد ولو اینکه در نتیجه اموال غیرمنقول باشند از لحاظ صلاحیت محاکم منقول محسوب می شوند.دعاوی اُجرَتُ المِثل و خسارات اگرچه منتهی به پول می شوند ، اگر راجع اموال غیرمنقول باشند ، دعوی هم غیرمنقول است .  ماده 23 به بعد : راجع به مشترکات عمومی هستند.مشترکات عمومی اموالی هستند که دولت متصرف آنها می باشد ، اما قابل تملک نیستند . یعنی دولت هم مالک آنها نیست . به همین خاطر به ثبت نمی رسند . مانند : پارک ها ، جاده ها و . . .  این اموال قابل توقیف و بازداشت هم نیستند . اموال دولتی دقیقاً دولت مالک تلقی می شود و به ثبت می رسند و مانند شما که مالک خانه تان  هستید ، دولت مالک آنها می باشد . قابل نقل و انتقال ، توقیف و بازداشت هم هستند.مواد 24 به بعد قانون مدنی بعضی از مشترکات عمومی را بیان کرده است . طُرُق : جمع طریق ( یعنی راه های بین شهری )شَوارِع عامه : جمع شارع ( یعنی خیابان های عمومی )کوچه ها بخصوص کوچه هایی که بن بست نیستند . ماده 25 قانون مدنی : مواردی را اشاره دارد که امروزه کاربرد ندارد . مانند : کاروانسرا ، قنات و . . .  ماده 26 قانون مدنی : کلمه اموال دولتی اشتباه آمده است .مُعِد : فراهم شده ، آماده شده استحکامات : وسایل دفاعی مانند خاکریز ، خندققَلاع : جمع قَلعه قورخانه : انبار مهماتسَفایِن : جمع سفینه ( یعنی کشتی های جنگی)ماده 27 و 28 قانون مدنی : مُباحات : اموالی هستند که در طبیعت وجود دارند و سابقه مالکیت ندارد یا صاحب مال از آنها اعراض کرده است . اِباحه : یعنی آزاد اموال مجهول المالک : اموالی هستند که سابقه ملکیت دارند ، مالک آنها قابل شناسایی نیست . اما اِعراض آنها مشخص و مُسَلّم نیست . موارد عمده در نتیجه سونامی ، جنگ ، زلزله اِعراض : یعنی من مالم را نمی خواهم .این اموال به موجب ماده 28 قابل تملک خصوصی نیستند . یعنی دولت نمی تواند برای خود بردارد و باید از طریق قوه قضاییه به صَرف ( مَصرف ) فقرا برسد.ماده 29 قانون مدنی : علاقه ها منظور حق های ذیل است .مالکیت ، اِنتفاع ، اِرتفاق ، حق شُفعهِ ، وَثیقه ، تَحجیرماده 30 قانون مدنی:

عین مالی است که قابلیت وجود مستقل دارد.منفعت مالی است که وجود تدریجی دارد و در وجود تدریجی هم وابسته به موضوع دیگری است . منافع را به 2 دسته تقسیم می کنند :1- منافع یا نماآت متصل    2- منافع یا نماآت منفصل منافع متصل : منافعی هستند که از عین قابل جداشدن نیستند . مهمترین مثال : سکونت در خانه منافع منفصل : منافعی که ابتداً در وجود وابسته به عین هستند اما بعداً امکان بقاء مستقل پیدا می کنند . ( یعنی قابل جداشدن از عین هستند ) مانند : میوه درختان ، شیر حیوان ، پشم حیوان    عین بر 3 نوع است ( از لحاظ وجودی ): 1- خارجی ( معین ، شخصی )      2- کلی در معین ( در حکم معین ) 3- کلی فی الذمه شخصی به معنای مشخص است . 1- عین خارجی : عینی است که الان در عالم خارج وجود دارد و از سایر اموال متمایز است.( از لحاظ ادبی مَعرِفه است نه نَکَرِه ) به معنای منطقی یک مال جزئی است.2- کلی در معین : این کلی در حقوق بر 2 نوع است . کلی در معین : آن مالی است که در عالم خارج وجود دارد اما از سایر مصادیق متمایز نشده است . فقط قلمرو مصادیق مشخص شده است . 3- کلی فی الذمه : مالی است که صادق بر افراد عدیده است ( یعنی مصادیق متفاوت دارد )  منتهی این افراد وجود خارجی ندارند . ( فی الذمه یعنی بر عهده)عموماً در قراردادهای سَلَف یا سَلَم ( پیش خرید ، پیش فروش ) موضوع قراردادها کلی فی الذمه است . وقتی که موضوع معامله ما کلی فی الدمه باشد حتما باید جنس ، وصف و مقدارش در قرارداد ذکر شود .اموال یا مفروز هستند یا مشاع ( افراز / اشاعه ) مال مفروز : مالی است که حق مالکیت آن کلاً متعلق به یک شخص است .                           مال مشاع : مالی است که مالکیت آن متعلق به چند نفر باشد . در حالت اشاعه مالکیت ها ، اگرچه میزان سهم مشخص است اما موضوع سهم ( یعنی مصداقش ) در عالم خارج قابل تشخیص نیست . به تعبیر دیگر مالکیت ها درهم آمیخته است . مالکیت ها متمایز نیست .  ماده 33 قانون مدنی :   اَصلِه به معنای نهال   /    حَبّه به معنای دانه ماده 34 قانون مدنی :  نُتاج جمع نتیجه بحث ما جایی است که جنین در نتیجه نطفه ای بوجود می آید که لقاح آن در نتیجه آمیزش حیواناتی است که مالک آنها 2 شخص می باشد .ماده 34 بحث آن سرایت مالکیت بر مادر به جنین ( حَمل ) است.اما در قسمت توابع در ماده 358 قانون مدنی که می گوید : حمل تابع مادر نیست ، منظور انتقال مالکیت از فروشنده به خریدار است . ماده 35 قانون مدنی : عملاً در برگیرنده یک قاعده ای است به نام قاعده یَد: یَد در اینجا به معنای متصرف است.ضمان یَد یعنی مسئولیت مطلق در قبال مال دیگری ( یعنی تَعدی و تَفریط مهم نیست)اماره یَد بحث آن در ادله است . ( چگونه مالکیت را ثابت کنیم )اَماره یعنی نشانه

ماده 36 قانون مدنی : سبب مُمَلِکسَبَب در اینجا چیزی است که شخصی بر مالی تصرف ( سلطه ) پیدا می کند .سبب مملک : سببی است که ، نه تنها این کتاب در تحت تصرف من است بلکه ایجاد حق مالکیت می کند . ( ایجاد کننده حق مالکیت ) مانند ( هبه ، صلح تملیکی ) سبب غیرمملک : سببی است که تصرف ایجاد می کند ولی مالکیت ایجاد نمی کند یا اصلاً نامشروع است ( مانند غاصب ) گاهی هم سبب مملک نیست اما مشروع است ( مانند اجاره ، عاریه )    ناقل قانونی : یک عنوان عام است . ماده 37 قانون مدنی : در سیستم دادرسی مربوط است به ، انقلاب دعوی در آیین دادرسی مدنی    ماده 38 قانون مدنی :  مُحاذی یعنی فضای بالای آن قرار یعنی زیر زمین این ماده مالکیت تَبَعی را می گوید.ماده 40 قانون مدنی : حق انتفاع قراردادی است ( فقط در نتیجه قرارداد ایجاد می شود ) که در نتیجه آن شخصی ( مالک ) برای مدتی یا بدون ذکر مدت ، امکان بهره برداری از مال خود را به دیگری می دهد .به دیگری حق بهره برداری از مال را می دهد . بر خلاف اجاره ، منافع را تملیک نمی کند و بر خلاف عاریه در قرارداد انتفاع ، حق انتفاع ایجاد می شود ، نه اذن در انتفاع عقد انتفاع : رایگان است و در یک اصطلاح عام به قراردادهای انتفاع ( حبس )قراردادهای انتفاع بر چند نوع هستند  که مهمترین آنها عبارتند از :1-عُمری : قرارداد حق انتفاعی است که بر مبنای عمر یک شخص تنظیم می شود.2- رُقبی : حق انتفاعی است که در آن حق انتفاع برای مدت معینی واگذار می شود.3- حبس مطلق : حق انتفاعی است که در آن ذکری از زمان نشده است.4- حبس موبد : حق انتفاعی است که برای همیشه واگذار می شود . 5- سُکنی : حق انتفاعی است که موضوع آن واگذاری سکونت در خانه است .

1- عُمری قرارداد لازم است.2- رُقبی قرارداد لازم است . مثلاً برای 10 سال   3- حبس مطلق قرارداد جایز است . مطلق است .  4- حبس موبد قرارداد لازم است .5- سُکنی مال موضوع است.عقد عینی قراردادی است که علاوه بر ایجاب و قبول ، قبض شرط صحت آن است. ماده 59 و 60 قانون مدنی : عقود عینی سه رکن دارند : ایجاب ، قبول ، قبض بعد از ایجاب و قبول و قبل از قبض در عقود عینی ، اگر یکی از طرفین فوت کند یا محجور شود قرارداد باطل می شود . یعنی قرارداد کانَ لَم یَکُن می شود . ماده 46 قانون مدنی : مانند اجاره ، ولی در قبض مثل مال را می شود داد .ماده 55 قانون مدنی :  تَسبیل : یعنی گشودن راه ، راه استفاده از منافع عین را حبس می کنیم و منافع را آزاد می کنیم که دیگران استفاده کنند .ماده 56 قانون مدنی : وقف یا عام است یا خاص در وقف اصطلاحاتی وجود دارد :  واقف / موقوفه / وقف نامه / موقوف علیه این وقف با توجه به موقوف علیهم یا عام است یا خاص وقف عام : وقفی که موقوف علیهم محصور نیست . مثلاً دانش آموزان شهر ، مساکین شهر    خاص ( محصور )عام ( غیرمحصور ) در وقف برای اداره موقوفه از نهادی استفاده می کنیم به نام تولیت خود شخص را متولی می گویند . متولی ممکن است یک شخص یا چند شخص باشد .اگر چند شخص باشد ( مستقل باشد یا اجتماعی باشد )اصل بر اجتماعی بودن است و مستقل بودن استثناء است . ( یعنی حق انفرادی نیست )در کنار متولی نظارت هم وجود دارد.

نظارت در وقف ممکن است اطلاعی یا استصوابی باشد.نظارت اطلاعی : برای اقدام کردن نیازی به اطلاع دادن نیست.نظارت استصوابی : هر اقدامی باید به ناظر برسد . ( اطلاع داده شود )ماده 65 قانون مدنی :  دُیان جمع کلمه دایِن است یعنی طلبکاران  /  وقف غیرنافذ است.ماده 69 قانون مدنی : مَعدوم و موجود منظور موقوف علیهم می باشد.ماده 72 قانون مدنی : در وقف خاص نمی تواند جزء موقوف علیهم باشد ولی در وقف عام می شود ماده 74 قانون مدنی : واقف می تواند از امکانات منتفع شود.ماده 73 قانون مدنی : وارِدین یعنی مهمان ها در گذشته ، مهمان های طَویلُ المُدَت وقف مُنَجّز و اَبَدی است ( برای زمان معین نیست مثل اجاره ) ( منجز یعنی قطعی باشد )مال موقوفه قابل خرید و فروش نیست به جزء در 2 جا :1- در جایی که مال موقوفه رو به خرابی برود و کسی حاضر به تعمیر آن نباشد یا اصلاً کاربری آن عوض شود .  جایی که بین موقوف علیهم بروز اختلاف بوجود آید ( بخصوص در وقف های خانوادگی ) و این اختلاف ممکن است منجر به سَفکِ دَما ( خونریزی ) شود.ماده 90 قانون مدنی : باقرب به غرض واقف : یعنی در موضوعی استفاده می شود که به هدف اول واقف نزدیک باشد .ماده 93 قانون مدنی :  ارتفاق به معنای مدارا است . رفاقت یا رفاقتی در حقوق عبارت است از اینکه یک ملک ( حق وابسته به ملک است نه اشخاص ) در ملک مجاور حقی داشته باشد که بر اساس آن مالک ملک اول برای استفاده بهتر از ملک خودش امکان تصرفی  ( معمولاً محدود است ) در عین ملک دیگری داشته باشد.حقوق ارتفاقی اقسام زیادی دارد و مهمترین آنها ( حقوق ارتفاقی مثبت – حق العبور یا مَقَر

1-  حق العُبور :2- حق المَجری:3- حق شُرب :کسی چاه یا قنات دارد و دیگری برای استفاده از آن بیاید و آب ببرد.4- حق ناودان : 4- حق سرتیر : منشاء حق ارتفاق یا قرارداد ( مثلاً ما پول می دهیم ) است یا سَبق تصرف است . ( مثلاً این زمان نسل در نسل به ما رسیده با تمام حقوق آنها )حق ارتفاق اگر سابقه اش معلوم باشد و منشاء آن اذن محض باشد ، چون اذن ، اِباحه مَحض است هرموقع خواستیم می توانیم از اِذن رجوع کنیم . ( تمام روابط مبتنی بر اِذن ، قابل عُدول هستند )   مانند عقد عاریه و ودیعه جایز هستند.حق ارتفاق منفی : جایی است که ملک مجاور بخاطر استفاده بهتر ما از ملک خودمان ، کاری را نباید انجام دهد . حق ارتفاق منفی یا حق مَنظَرماده 108 قانون مدنی : در مورد حق ارتفاق ، خیلی مهم است ، حتما مطالعه شود.ماده 109 قانون مدنی : مطالعه شود .    

ماده 110 قانون مدنی : تَرصیف یعنی چِفت و بَست حالت بَنا ( 2 دیوار ) که بصورت چفت و بست یا بصورت 7 و 8 در هم تداخل پیدا نموده باشند .  ترصیف دلیل بر اختصاص است . ترصیف اَماره اختصاص است .ماده 130 قانون مدنی : در اینجا خروجی به معنای دَر نیست و به معنای قوسی است که در دیوار اصلی ایجاد شده است.ماده 131 قانون مدنی : عَطف یعنی برگرداندن ماده 124 قانون مدنی : سابقه حق ارتفاق باید مجهول باشد . تصرف هم حق مالکیت و هم حق ارتفاق را ثابت می کند.ماده 135 قانون مدنی : حَفیره یعنی گودالی که برای مرز بین 2 زمین کنده می شود .ماده 136 قانون مدنی : حَریم ملک فضایی است اطراف ملک که جزء مالکیت ما نیست . اما برای استفاده بهتر از ملک ما ( خودمان ) قانون گذار دیگران را از برخی تصرفات در آن فضا ممنوع می داند.مهمترین دعاوی : در مورد حریم چاه و قنات است.ماده 137 قانون مدنی : حریم چاه برای آب خوردن 20 گَز ( 1 ذرع = 104 سانتی متر )برای زراعت 30 گزماده 138 قانون مدنی : حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین رخوه ( یعنی سُست ) 500 گز و در زمین سخت 250 گزماده 139 قانون مدنی : مطالعه شود .

سوال : آیا حریم در املاک هم ایجاد می شود یا خیر ؟

مواد 140 قانون مدنی به بعد :   ( باب اول ) اِحیاء به معنای آبادکردن است . ( یک نوع بهره برداری انسانی ) اَراضی مَوات : زمین هایی هستند که سابقه آبادانی ندارند ، هیچ وقت تابحال آباد نشده اند . مُباح : یعنی سابقه مالکیت هم ندارند ، یعنی ملک شخص معینی نیست . یعنی در طبیعت رها شده است . ماده 142 قانون مدنی : تَحجیر : به معنای سنگ چینی است . کلاً یعنی مقدمات کاری است . تحجیر فقط حق تقدم ایجاد می کند و حق مالکیت ایجاد نمی کند. اِحیاء حق مالکیت ایجاد می کند .ماده 146 قانون مدنی : حیازت : عبارت است از تصرف در مال مُباح به قصد تملک .حیازت حق مالکیت ایجاد می کند .ماده 149 قانون مدنی : میاه جمع ماء یعنی ابها است .ماده 157 قانون مدنی : مُحاذی : یعنی روبروی هم در یک فاصله ( مقابل هم ) قُرعِه : تعیین حقوق طرفین ( تقدم و تاخر ) یا سهم افراد ( نه میزان سهم ) بر اساس عملیاتی که مبتنی بر شانس است.اصل : هرگاه مشخص باشد چند شخص در موضوعی شریک هستند اما میزان سهم مشخص نباشد ، در این صورت اصل بر تساوی سهم آنها است . این اصل ( اصل تساوی ) بطور صریح در ماده 153 قانون مدنی بیان شده است .مواد 161 قانون مدنی به بعد : بحث معادن / ماده 162 : اشیاء پیدا شده را در فقه و حقوق اصطلاحاً لُقَطِه می گویند . تعریف یعنی به اطلاع رساندن عموم / ضاله یعنی حیوان گمشده

مواد 183 قانون مدنی به بعد :بطلان مطلق ، عدم نفوذ ، فَسخ ، اِنفساخ ، اقاله ( تَفاسُخ ) ، بطلان نسبی ( عدم قابلیت استناد )   بطلان : وضعیتی است در اعمال حقوقی ( عقد ، ایقاع ) که به علت فقدان یک شرط اساسی فرض بر این است که رابطه ایجاد نشده است . بر این اساس هیچکدام از حقوق و تکالیف آن رابطه ایجاد نمی شود.قرارداد باطل : حقوق و تکالیف قراردادی ایجاد نمی کند . ولو ممکن است به دلیل بطلان مسئولیتی برای طرفین ایجاد شود . قرارداد باطل قابل اعتبار بخشیدن نیست .قرارداد غیرنافذ : قراردادی است که به دلیل نداشتن برخی شرایط قانونی اعتبار ندارد . اما این قرارداد ممکن است در آینده تنفیذ و معتبر شود . تنفیذ قرارداد غیرنافذ از طریق اجازه است .در قرارداد غیرنافذ ممکن است از طریق رَد ، قرارداد کلاً باطل شود . ( بطلان مطلق )در مورد قراردادهای غیرنافذ مهمترین مصداق آن قراردادهای فضولی ، قرارداد اکراه آمیز است .اجازه و رَد در قراردادهای فضولی کاشف است .یعنی اگر اجازه دادیم قرارداد از روز انعقاد درست می شود و نه از روز اجازه و اگر رَد کردیم قرارداد از روز انعقاد باطل می شود . ( یعنی هر 2 اثر گذشته دارند )کاشف : اثر آن در گذشته است .ناقل : اثر آن در آینده است .  فسخ : عبارت است از برهم زدن یک جانبه قرارداد درست به استناد خیارات در قراردادهای لازم    مانند : بیع ، تدلیس و . . . یا با توجه به طبیعت قرارداد ( قراردادهای جایز ) مانند : وکالت ، ودیعه ، عاریه فسخ : ایقاعی است که عقد را به هم می زند. فسخ : ناقل است ( یعنی اثر به آینده دارد ) بنابراین تمام روابطی که قبل از فسخ تا آن زمان به درستی ایجاد می شود و از اینجا که فسخ می کنیم قرارداد نادرست است . ( باطل است )انفساخ : یعنی بر هم خوردن قراردادها بصورت خود به خود ( یعنی بدون اراده طرفین )انفساخ معمولاً در نتیجه حادثه ای است که بعد از قرارداد روی می دهد : 1- مرگ و حَجر در قراردادهای جایز    2- از بین رفتن موضوع قرارداد ( اجاره ، مضارعه )در مورد انفساخ این سوال مطرح می شود که : آیا انفساخ ناقل است یا کاشف ؟انفساخ هم ناقل است مانند فسخ ( اثر به آینده  دارد )شرط فسخ ، شرط فاسخ: شرط فسخ ( خیار شرط ) : عبارت است از اینکه در قراردادی ( معمولاً قراردادهای لازم ) به نفع یکی از طرفین یا هر 2 یا ثالث شرط شود در مدت معین حق داشته باشد ، قرارداد را بطور یک جانبه برهم بزند . ( مردم معمولاً می گویند حق پشیمانی) این خیار شرط حتماً باید مقید به مدت معین باشد  و گرنه هم شرط باطل است هم قرارداد .( هم معوض می شود و هم رایگان باشد )نتیجه خیار شرط : اینکه شما حق فسخ دارید . یعنی هم می توانید به هم بزنید و هم نزنید .شرط فاسخ : عبارت است از تعلیق ، انحلال قرارداد بر یک حادثه خارجی . بدین معنا که گفته می شود اگر فِلان اَمر روی داد ، قرارداد خود به خود منفسخ تلقی می شود .شرط فاسخ : عبارت است از تعلیق انحلال یک قرارداد بر یک امر خارجی .شرط فاسخ : از حیث اثر ناقل است . یعنی قرارداد از روزی که آن شرط تحقق پیدا می کند باطل است و اثر به گذشته نمی کند . بنابراین اعمالی که طرفین بر مبنای قرارداد تا قبل از تحقق شرط فاسخ انجام دهند ، درست است.

اقاله : عبارت است از توافق 2 طرف قرارداد برای انحلال عقدی که به درستی بسته شده ( یعنی باطل نیست ، غیرنافذ نیست )اقاله اسم دیگرش تفاسخ است . یعنی هر 2 با توافق برهم می زنند. فسخ 2 طرفه اقاله ناقل است ( اثر به آینده دارد )بنابراین قرارداد از روزی برهم می خورد که اقاله صورت گرفته است .این عقود اقاله نمی شوند :ازدواج ، وقف، ضمان  ( قرارداد ضمان که مبتنی بر نقل ذمه به ذمه باشد )بطلان نسبی : در قانون مدنی شناخته شده نیست و در قانون تجارت رایج است و همچنین الان در قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی . منتهی بطلان نسبی در این قوانین بیشتر به معنای عدم قابلیت استناد است .بدین معنا است : که قرارداد بعد از انعقاد از لحاظ آثار حقوقی و وجوب نسبت به عده ای معتبر تلقی می شود و نسبت به عده دیگر انگار قرارداد بسته نشده است .مهمترین مثال های آن در قانون تجارت :     لایحه : مواد 40 ، 130 ، 200 ، 270 ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی :در بطلان نسبی چون اصولاً از حقوق غرب گرفته شده ، مبحث کاشف و ناقل به آن معنا که فسخ و انفساخ گفته شد مطرح نمی شود . بلکه به تعبیری وضعیت بطلان نسبی از موقع انعقاد قرارداد وجود دارد و تا هنگامی که ایراد قانونی برطرف نشود ( مثلاً دفتر سهام را امضا نکند ) این وضعیت کماکان ادامه خواهد داشت.

ضمان درک

در حقوق ما، ضمان درک ویژه موردی است که مبیع یا جزئی از آن ملک دیگری درآید؛ و او معامله را تنفیذ نکند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز خود به خود تکلیفی در ردّ ثمن ندارد. در چنین حالتی خریدار می تواند در صورتی که آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ کند.
ضمان درک، ویژه عین معین است.
آیا شرط سقوط ضمان درک از لحاظ فقهی و حقوقی در قراردادهای خصوصی صحیح می باشد؟
در تحلیلی که از مبنای ضمان درک شد، دیدیم که برخلاف آنچه که ماده ۳۶۲ قانون مدنی اعلام کرده است، ضمان درک از آثار بیع درست نیست؛ نتیجه حکم قانون و نوعی ضمان قهری است. پس این سوال مطرح می شود که آیا دو طرف قرارداد می توانند حکم قانون را در این باب تغییر دهند؟ و یا بر میزان ضمان فروشنده بیفزایند؟ یا از آن بکاهند؟ و آیا می توان ضمان درک را به وسیله تراضی از بین برد؟ بدین معنی که اگر مبیع از آن دیگری باشد، فروشنده ملزم به پس دادن ثمن نشود؟
در درستی شرط سقوط ضمان درک از چند راه می توان تردید کرد که باید جداگانه آنها را مطرح ساخت.
۱- بطلان شرط؛ به علت بطلان عقد:
ممکن است گفته شود، بیع مالی که به فروشنده تعلق ندارد فاسد است، پس شرطی هم که ضمن عقد فاسدی گنجانده شود، اثر ندارد. در صورتی که مبیع مالی دیگری درآید، معلوم می شود که از همان ابتدا باطل بوده است و شرایطی که بعنوان عقد تبعی در آن آمده، نافذ نیست؛ و هیچ تغییری در الزام فروشنده به پس دادن ثمن و جبران خسارت خریدار نمی دهد.
ولی باید این نکته را در نظر داشت که دلیل سرایت بطلان عقد اصلی به شرط این فرض است که دو طرف می خواهند شرط را تابع عقد و از فروع آن شمارند؛ و معنی « شرط ضمن عقد » ایجاد همین ارتباط میان مفاد شرط و عقد است. ولی در این فرض، که خریدار و فروشنده مایلند برای حالتی که بیع باطل می شود روابط خود را تنظیم کنند و از بار مسئولیت یکدیگر بکاهند یا بر آن بیفزایند؛ توافق آنان تابع عقد قرار نگرفته است و هر چند که به صورت شرط نیز در عقد بیاید، خود قراردادی است که باید آثار آن مورد مطالعه قرار گیرد.
مخالفت شرط با مقتضای بیع:
در مخالفت شرط سقوط ضمان با مقتضای عقد ممکن است گفته شود که در عقد وی خریدار ثمن را به فروشنده می دهد تا در برابر آن مبیع را به دست آورد، چرا که قصد مبادله دارد. پس اگر شرط شود که در صورت ممکن نبودن تملک مبیع نیز ثمن از آن فروشنده باشد، این شرط با قصد مبادله منافات دارد و با جوهر بیع سازگار نیست؛ ولی در پاسخ می توان گفت مقتضای بیع مبادله ثمن و مبیع است، و معنای شرط این نیست که مبادله انجام نگیرد؛ شرط سقوط ضمان پیش بینی حالتی را کرده است که این مبادله انجام شدنی نیست، و فروشنده طبق قاعده باید آنچه را بعنوان ثمن گرفته پس بدهد. در این حالت، توافق شده است که ثمن از آن فروشنده باشد؛ یعنی اجرای شرط منوط به صورتی است که ثابت شود عقدی به معنای قانونی خود وقوع نیافته است، پس چگونه می توان آن را با مقتضای مبادله و بیع منافی پنداشت؟
دیوان عالی کشور نیز در حکم شماره ۱۹۱۴- ۱۸/۸/۱۸ شعبه چهار، ضمان درک را جزء مقتضای عقد بیع نشمرده و شرط برخلاف آن را درست ندانسته است.
مخالف شرط با قانون:
تردید معقولی که درباره بطلان شرط ممکن است پیدا شود در زمینه مخالفت آن با قانون است. در آغاز این بحث گفته شد که ضمان درک ریشه قراردادی ندارد و ناشی از عقد بیع نیست، و قانون فروشنده ای را که بدون استخقاق ثمن را به اشتباه یا به عمد گرفته است، ملزم به استرداد می کند. ( ماده ۳۰۱ قانون مدنی )
پس این پرسش به میان می آید که آیا خریدار و فروشنده می توانند ضمن عقد قرارداد خصوصی، این حکم را از بین ببرند؟ به بیان دیگر آیا ماده ۳۰۱ قانون مدنی در زمره قواعد امری است یا تکمیلی؟ نه تنها هیچ نشانه ای بر امری بودن این حکم وجود ندارد، از تحلیل مفهوم شرط، سقوط ضمان درک می توان تکمیلی بودن آن را استنباط کرد. دو طرف توافق می کنند که در صورت بطلان بیع، ثمن به فروشنده تملیک شود.
وانگهی، اگر همانگونه که قانون مدنی اعلام کرده است، ضمان درک نتیجه شرط ضمنی و توافق دو طرف در عقد بیع باشد، بی گمان همان توافق کارساز می تواند این شرط مفروض را از عقد بگیرد و ضمان را حذف کند.
با وجود این هرگاه ثابت شود که فروشنده با آگاهی از وضع حقوقی خود ملک دیگری را فروخته و کلاهبرداری کرده است. فروشنده نمی تواند در پناه شرطی که با خدعه به دست آورده است. از رد ثمن خودداری کند؛ زیرا هیچ قرارداد خصوصی نمی تواند به یکی از طرفین آن اختیار دهد تا به میل خود به دیگری ضرر بزند و از عواقب آن مصون بماند، چنین قراردادی با نظم عمومی و اخلاقی که در معاملات حکم فرماست مغایرت دارد.
منابع:
قانون مدنی در نظم کنونی – دکتر ناصر کاتوزیان
عقود معین – جلد دوم – دکتر ناصر کاتوزیان
شرع لمعه- ترجمه شیروانی
پاسخ و پرسش از آیت اله العظمی مصباح یزدی
قواعد عمومی قراردادها – دکتر صفائی

نفقه فرزند چگونه محاسبه می‌شود؟

 نفقه فرزند چگونه محاسبه می‌شود؟

اگر پدری با داشتن امکانات مالی از پرداخت نفقه فرزندانش خودداری کند، این مساله بار کیفری دارد و فرزندان یا فردی که مسوولیت سرپرستی و نگهداری فرزندان را به عهده دارد، می‌تواند علیه او در این رابطه به دادگاه شکایت کند.

براساس ماده 1199 قانون مدنی پرداخت و تامین نفقه اولاد به عهده پدر است و در صورتی که پدر فوت کرده باشد یا قادر به پرداخت نفقه فرزندان نباشد، پرداخت نفقه به عهده پدربزرگ خواهد بود و در صورتی که جد پدری هم زنده نباشد یا نتواند نفقه بپردازد، تامین هزینه‌ها به عهده مادر خواهد بود و در صورتی که مادر هم نباشد یا خودش مشکلات معیشتی داشته باشد، به عهده اجداد پدری و اجداد مادر یعنی مادربزرگ پدری یا مادربزرگ مادری خواهد بود.

بنابراین نفقه فرزندان به ترتیب ابتدا به عهده پدر، دوم پدربزرگ پدری، سوم مادر، چهارم مادر‌بزرگ پدری و هم مادربزرگ مادری و پدربزرگ مادری خواهد بود. ملاحظه می‌شود که قانون بسادگی بی‌خیال نفقه فرزندان نشده و برای دریافت آن شیوه‌های مختلفی را پیش‌بینی کرده است.

در قانون پیش‌بینی شده است که اگر پدری با داشتن امکانات مالی از پرداخت نفقه فرزندانش خودداری کند، این مساله بار کیفری دارد و فرزندان یا فردی که مسوولیت سرپرستی و نگهداری فرزندان را به عهده دارد، می‌تواند علیه او در این رابطه به دادگاه شکایت کندو در ادامه هم اگر پدر دارای اموال باشد، اما از پرداخت نفقه به فرزندان خود امتناع کند، آنها می‌توانند با ارائه دادخواست به دادگاه و دریافت رای قطعی به میزان نفقه تعیین شده اموال و دارایی پدر را به نفع خود توقیف کنند.

شرایط تقسیم ارث

تعداد فوت شدگانی که هیچ وارثی ندارند و اموالشان در نهایت به نفع دولت ضبط می شود، زیاد نیست. در ازای آن بیشتر فوت شدگان، ورثه ای عریض و طویل دارند که وقتی اموال میانشان تقسیم می شود به هر کدام سهم ناچیزی می رسد. در مقابل برخی نیز سهم الارث قابل توجهی دارند به طوری که با تقسیم ارث میان آنها زندگی هر کدامشان از این رو به آن رو می شود.

در بین این دو گروه یعنی چه آنها که ارث اندکی از متوفی می برند و چه آنها که با سهم الارث خود به رفاه می رسند، کسانی هستند که یا به دنبال تبانی برای بیشتر سهم بردن هستند یا به دنبال حذف بقیه ورثه، اما قوانین ارث و سهم هر یک از افراد از آن کاملا مشخص است و آن طور که اکبر عراقی، وکیل پایه یک دادگستری می گوید هیچ فردی نمی تواند فرد دیگر را از رسیدن به ارث محروم کند، در حالی که اگر در جایی در حق برخی افراد اجحاف شود راه محاکم دادگستری، طرح شکایت و تلاش برای احقاق حقوق از دست رفته نیز برای آنها باز است.

با این که نحوه تقسیم ارث در قانون روشن است برخی ورثه برای تصاحب اموال به نفع خود تلاش می کنند. در برخی خانواده ها نیز برادران سعی در حذف خواهران از پروسه تقسیم ارث دارند و در بیشتر موارد موفق هم می شوند. اگر دختری چنین وضعی پیدا کرد بهترین راه برای احقاق حقوقش چیست؟

موفقیت احتمالی برادران یا هر وارثی در تصرف بظاهر قانونی اموال متوفی فقط منحصربه ارث نیست و در هر مورد که امکان تهیه و جعل سند حتی سند عادی علیه شخص یا اشخاصی وجود داشته باشد، می تواند مصداق پیدا کند.

اما در موضوع ارث، دختر یا هر ورثه ای که حقوقش (سهم الارث وی) در معرض تضییع قرار گرفته است باید در مرحله اول وارث بودن خود و ثبت وجود ترکه یعنی اموال (ولو با اسناد عادی) برای مورث (متوفی) را اثبات کند، یعنی باید ثابت کند او وارث متوفی است و متوفی هم اموالی داشته است.

در گام دوم او باید مدارک محکمه پسند یا شهودی دال بر جعلی و غیرواقعی بودن اسناد و مدارک وارث یا وارثین جاعل را به دادگاه صالحه (که در این مورد خاص، دادسرای محل اقامت جاعل یا جاعلان یا محل وقوع جرم است) با طرح دعوی کیفری ارائه کند. در مورد دعاوی حقوقی نیز ابطال اسناد مالکیت وراث جاعل را در رابطه با اموال غیرمنقول، از دادگاه محل وقوع اموال و در رابطه با اموال غیرمنقول از دادگاه محل اقامت خوانده یا خواندگان مطالبه کند.

این وضع در مورد برخی مادران هم صدق می کند، یعنی فرزندان با این که می دانند مادر در خانه پدری حق و حقوقی دارد و از بابت مهریه طلبکار است، سهم او را نادیده می گیرند. این گروه از زنان برای احقاق حقشان باید چه کار کنند؟

در مورد این افراد هم وضع به همین شکل است. در واقع مادر (زن متوفی) نیز مثل هر وارث دیگری که حقوقش (سهم الارث وی) مورد تضییع قرار گرفته است باید وجود اموال هنگام فوت متوفی و جعلی یا غیرواقعی بودن هرگونه انتقال به نام غیر را اثبات کند و سپس از محل ترکه یا اموال متوفی، سهم الارث و مهریه خویش را از همه وراث با طرح دعوی حقوقی، از دادگاه ذی صلاح مطالبه کند.

اگر برخی ورثه با همکاری یکدیگر موفق به محروم کردن ورثه دیگر از ارث شدند آیا ورثه ای که از ارث محروم مانده است بعد از تقسیم ارث از سوی آنها می تواند این موضوع را از مراجع قانونی پیگیری کند؟ او باید به کجا مراجعه و چه دادخواستی مطرح کند؟

از لحاظ قانونی هیچ یک از وراث و حتی مورث (کسی از او به دیگران ارث می رسد) نیز حق محروم کردن، وراث یا وارثین دیگر را ندارند که در صورت تحقق عملی آن (که یا از طریق تأمین اسناد مجعول اعم از رسمی و عادی صورت می گیرد یا از طریق تقسیم غلط ارث که آن هم طبق ماده ۶۰۱ قانون مدنی باطل محسوب می شود) مدعی (شخص متضرر از ارث یا تقسیم آن) باید به دادگاه صلاحیتدار مراجعه کرده و دادخواست ابطال به طرفیت جاعل یا جاعلان و در تقسیم غلط ارث، به طرفیت همه وراث را به مرجع قضایی ارائه کند.

در برخی موارد دیده می شود مادر خانواده پس از فوت شوهرش یا بقیه وراث بعد از مرگ پدر حاضر به تخلیه خانه برای تقسیم ارث نمی شوند. آیا آنها چنین حقی دارند و اگر ندارند بقیه وراث باید به چه طریقی آنها را از ادامه این کار بازدارند؟

با استناد به ماده ۸۶۷ قانون مدنی که مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی پس از ادای حقوق و دیون وی را به رسمیت می شناسد نه تنها مادر بلکه هیچ ورثه ای چنین حقی ندارد، اما گاه این تصرف غیرقانونی در خانواده مشاهده می شود که در این صورت تک تک وراث یا همه با همکاری یکدیگر می توانند با ارائه دادخواست حقوقی به دادگاه محل وقوع ملک، اجبار او به تخلیه و تقسیم ترکه یا فروش آن و حتی اجرت المثل ایام تصرف غیرقانونی را مطالبه کنند.

گاهی اوقات نیزدر مورد ورثه ای که برای تقسیم ارث به دادگاه رفته اند، دیده شده یک یا چند نفر از وراث در دادگاه حاضر نمی شوند و پروسه تقسیم ارث به علت سنگ اندازی های آنها بلاتکلیف می ماند. در این وضع ورثه باید چه کار کند؟

اصولا و طبق ماده ۹۵ قانون آیین دادرسی مدنی، حاضرنشدن خوانده یا خواندگان، مانع تداوم رسیدگی نیست و دادگاه باید جلسه رسیدگی را حتی بدون حضور خوانده یا خواندگان (وراث دیگر) ادامه دهد و با صدور حکم غیابی تکلیف وراث و سهم الارث آنها را مشخص کند. این حقی است که برای وراث در قانون به رسمیت شناخته شده و آنها می توانند عمل به متن قانون را از دادگاه بخواهند.

اگر در وصیت نامه شخصی تاکید شده باشد که فلان ورثه از ارث محروم است یا ماترک میان همه فرزندان به طور مساوی تقسیم شود آیا این وصیت نامه قابل استناد و اجراست؟

با استناد از مفهوم مخالف ماده ۸۴۳ قانون مدنی که وصیت تا ثلث ترکه را نافذ می داند نظر به این که ارث و بهره مندشدن از آن با فوت مورث و وجود وارث تحقق پیدا می کند یعنی ارث به محض فوت فرد ایجاد می شود و متوفی قادر به انجام هیچ گونه عمل حقوقی نیست پس محروم ماندن برخی وراث از ارث باطل است و محمل اجرا ندارد، مگر در مورد یک سوم ترکه که شخص وصیت کننده می تواند آن را برای برخی ورثه وصیت و وراث دیگر را از آن محروم کند.

پس طبیعی است اگر این یک سوم برای عده ای خاص از ورثه کنار گذاشته شده باشد کسی نمی تواند از اجرای آن جلوگیری کند و بقیه وراث باید دو سوم باقیمانده اموال را میان خود تقسیم کنند. به این ترتیب آن لفظی که گفته می شود فلانی ورثه خود را از ارث محروم می کند و این موضوع را در وصیت نامه اش قید خواهد کرد، قابل استناد نیست و قابلیت اجرا ندارد.

اصلا در موضوع ارث، وصیت نامه چقدر ارزش دارد چون دیده شده حتی وصیت نامه ای که به صورت محضری تنظیم شده قدرت اجرایی ندارد و در بیشتر مواقع وراث زیر بار مفاد آن نمی روند؟

طبق شرع و ماده ۸۴۳ قانون مدنی، مفاد وصیت نامه اعم از رسمی و عادی تا سقف یک سوم ترکه بدون اجازه وراث معتبر است و کسی حق نادیده گرفتن آن را ندارد.

اگر یکی از فرزندان در زمان حیات پدر یا مادر به آنها کمک مالی کرده باشد و آن پول مثلا صرف خرید خانه، ماشین یا باغ شده باشد بعد از مرگ آنها این مبلغ چطور محاسبه و به شخص بازگردانده می شود؟ آیا وراث می توانند از پرداخت این مبالغ به شخص مورد نظر خودداری کنند؟

فرزند یا فرزندان می توانند بقیه طلبکاران متوفی، با استناد به اصل عدم تبراع و ماده ۳۳۶ قانون مدنی، با فهرست کردن هرگونه مساعدت مالی به والدین خود و با ارائه دادخواست حقوقی به طرفیت وراث دیگر در محل اقامت آنها و بر اساس آخرین شاخص روز تادیه (به نرخ روز)، حقوق خود را مطالبه کنند.

حالا اگر شخصی فوت کند و فرزندی نداشته باشد اموالش به چه طریق میان طبقات ارث تقسیم می شود؟

از آنجا که طبقات ارث، طبق ماده ۸۶۲ قانون مدنی، سه طبقه است در صورت نبود هر طبقه، ارث به طبقه بعد می رسد. طبق قانون، طبقات ارث عبارتند از طبقه اول: پدر و مادر و اولاد و فرزندان فرزندان، طبقه دوم: اجداد و برادر و خواهر و طبقه سوم: عموها و عمه ها و خاله ها و دایی ها و فرزندان آنها.

بدیهی است در صورت نبود طبقه اول، نوبت به طبقه دوم و بعد از آن به طبقه سوم می رسد و اگر هیچ یک از این طبقات وجود نداشته باشد طبق ماده ۸۶۶ قانون مدنی، اموال بدون وارث به نفع دولت ضبط می شود.

مالیات بر ارث یکی از موضوعاتی است که ورثه همواره از آن بیم دارد. بگویید چرا دولت چنین مالیاتی را پیش بینی کرده و مبنای محاسبه آن چیست؟

اصولا مالیات بر درآمد و اموال و حقوق مالی اشخاص تعلق می گیرد و از آنجا که سهم الارث نیز یک نوع مال یا حقوق مالی وراث محسوب می شود طبق قانون مالیات های مستقیم، بر اساس تعرفه های مشخص که تا میزان خاصی نیز معاف از مالیات است مشمول مالیات می شود. میزان این مالیات طبق مواد ۱۹ و ۲۰ این قانون از ۹ تا ۷۰ درصد محاسبه می شود که میزان آن در طبقات سه گانه ارث، متغیر و متفاوت است.

البته میزان این مالیات چون برمبنای ارزش منطقه ای محاسبه می شود و معافیت های مالیاتی نیز در آن اعمال می شود، مبلغ آن قابل توجه نیست. در حالی که این مالیات فقط برای اموال دارای سند که سابقه ثبتی دارند، اعمال می شود به طوری که اسناد غیررسمی و اموال منقول و هر گونه مالی که سابقه ثبتی نداشته و نقل و انتقال رسمی نیز درباره آن صورت نمی گیرد، مشمول مالیات نمی شود.

قرارداد هبه معوض

در هبه معوض عوضی که در آن قرار داده می شود، در مقابل مال موهوب نیست بلکه عوض در مقابل شرط واهب است. در عقود دیگر مثل بیع، عوض در مقابل عین است.

عدم توجه دفتر به نقص دادخواست و معلوم شدن نقص در جلسه رسیدگی دادگاه - نقص دادخواست

نظریه مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری

هرگاه شخص حقیقی به نمایندگی از جانب شخص حقوقی اقامه دعوی نماید و سمت او محرز نباشد، و دفتر بدون توجه به نقص دادخواست تعیین وقت نماید و در روز جلسه ، دادگاه متوجه این نقیصه شود: آیا دادگاه باید پرونده را به دفتر برگرداند تا دفتر وفق مقررات مواد۷۶و۸۴و۸۵ عمل نماید و یا اینکه دادگاه باید به استنادماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی بعلت ذینفع نبودن تقدیم کننده دادخواست قرار مقتضی صادر نماید.
اداره حقوقی با طرح قضیه در کمیسیون مشورتی آئین دادرسی مدنی باستعلام بالا در تاریخ ۵/۹/۱۳۵۲ پاسخی بدین شرح اعلام داشته است : هرگاه شخصی که بعنوان نماینده ،دادخواست داده ،رونوشت سندی را که مثبت سمت اوست ضمیمه دادخواست نکرده باشد، باتوجه به ماده ۷۶و بند ۲ ماده ۸۴ وماده ۸۵ قانون آئین دادرسی مدنی به دادخواست دهنده اخطار رفع نقص میشود، ولی اگر دادخواست دهنده دلیل و سندی برای اثبات سمت خود ضمیمه دادخواست کرده باشدوبه تشخیص دادگاه سند مزبور مثبت سمت او نباشد، با توجه به شق ۳ماده ۱۹۸ قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه باید از رسیدگی امتناع نماید.

موارد اخطار رفع نقص دادخواست

بر اساس ماده 53 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد زیر دادخواست توسط دفتر دادگاه پذیرفته می شود لکن برای به جریان افتادن آن باید به شرح مواد آتی تکمیل شود:

1- در صورتی که به دادخواست و پیوست های آن برابر قانون تمبر الصاق نشده یا هزینه یاد شده تأدیه نشده باشد.

2- وقتی که بند 2 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی (قید نام، نام خانوادگی، اقامتگاه و شغل خوانده) بند 3 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی (تعیین خواسته و بهای آن مگر آنکه تعیین بها ممکن نبوده و یا خواسته مالی نباشد) بند 4 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی (ذکر تعهدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد) بند 5 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی (تعیین آنچه که خواهان از دادگاه درخواست دارد) بند 6 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی (ذکر ادله و وسایل اثبات دعوا) رعایت نشده باشد.

بر اساس ماده 54 قانون آیین دادرسی مدنی، مدیر دفتر دادگاه ظرف دو روز نقایص دادخواست را به طور کتبی و مفصل به‌ خواهان اطلاع داده و از تاریخ‌ ابلاغ به ‌مدت ده روز به او مهلت می‌دهد تا نقایص را رفع نماید. چنانچه در مهلت مقرر اقدام به رفع نقص ننماید، دادخواست به‌موجب قراری که مدیر‌ دفتر و در غیبت مشارالیه، جانشین او صادر می‌کند، رد می‌گردد. این قرار به خواهان ابلاغ می شود و نامبرده می‌تواند ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ به‌ همان دادگاه شکایت نماید. رأی دادگاه در این‌ خصوص قطعی است.

ضمانت اجرای عدم پرداخت هزینه انتشار آگهی: در هر مورد که هزینه انتشار آگهی ظرف یکماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه دفتر تأدیه نشود، دادخواست به ‌وسیله دفتر رد خواهد شد. این قرار ‌ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل شکایت در دادگاه می‌باشد، جز در مواردی ‌که خواهان دادخواست اعسار از هزینه دادرسی تقدیم کرده باشد که در این‌ صورت مدت یک ماه یاد شده، از تاریخ ابلاغ دادنامه رد اعسار به نامبرده محسوب خواهد شد.

ایراداتی که مانع رسیدگی دادگاه می شوند.

  ایراد در لغت به معنای بهانه‎گیری و خرده‎ گرفتن آمده و در آیین دادرسی مدنی اشکالی است که یکی از طرفین دعوی می‎تواند بر دعوی، قاضی، طرف مقابل، صلاحیت دادگاه و نماینده‎ طرف مقابل بگیرد.
ایراد در لغت به معنای بهانه‎گیری و خرده‎ گرفتن آمده و در آیین دادرسی مدنی اشکالی است که یکی از طرفین دعوی می‎تواند بر دعوی، قاضی، طرف مقابل، صلاحیت دادگاه و نماینده‎ طرف مقابل بگیرد.
ایراداتی که مانع رسیدگی دادگاه می‎شوند، به چند دسته تقسیم می‎شود. برخی ایرادات موجب می‎شود دعوی از یک دادگاه به دادگاه دیگر برود و در آنجا رسیدگی شود. برخی ایرادات نیز موجب می‎شود مانعی برای رسیدگی به ماهیت دعوی ایجاد شود که این مانع می‎تواند موقت یا دایمی ‎باشد. علاوه بر این، ایراد رد دادرس نیز مانعی در رسیدگی به دعوی ایجاد می‎کند که ممکن است موجب تغییر دادگاه نیز بشود.
 
۱- ایرادات موجب تغییر مرجع رسیدگی
این ایرادات شامل ایراد عدم صلاحیت ذاتی، ایراد عدم صلاحیت نسبی و ایراد امر مطروحه می‎شود.
 
  ایراد عدم صلاحیت ذاتی
خوانده می‎تواند ضمن پاسخ به ماهیت دعوی در صورتی که دادگاه را صالح نداند، ایراد عدم صلاحیت مطرح کند. (بند یک ماده ‎ ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی)
ایراد عدم صلاحیت ذاتی در صورتی در دادگاه عمومی پذیرفته می‎شود که دعوی در صلاحیت یکی از مراجع استثنایی قضایی (دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی) یا یکی از مراجع اداری (دیوان عدالت اداری) باشد همچنین صلاحیت دادگاه بدوی نسبت به دادگاه تجدیدنظر، صلاحیت ذاتی به‎ شمار می‎رود.
در هر حال دادگاه در صورت پذیرش ایراد عدم صلاحیت ذاتی، با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را حسب مورد به مرجع صالح ارسال می‌کند یا برای تعیین مرجع صالح به دیوان عالی کشور می‎فرستد. چنانچه دادگاه ایراد عدم صلاحیت ذاتی را نپذیرد، نسبت به دعوی رسیدگی کرده و ضمن صدور رأی، ایراد را نیز رد می‌کند.
 
  ایراد عدم صلاحیت نسبی
هم‌اکنون دادگاه‎های عمومی صلاحیت رسیدگی به تمام دعاوی را دارند بنابراین با توجه به صلاحیت عام دادگاه‎های عمومی، ایراد عدم صلاحیت نسبی زمانی مطرح می‎شود که رسیدگی به دعوی در صلاحیت دادگاه عمومی محل دیگری باشد. در صورتی ‎که‎‎‎ دادگاه این ایراد را وارد بداند، با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را به دادگاه محل صالح می‎فرستد. در صورتی‎ که‎‎‎ دادگاه ایراد عدم صلاحیت نسبی را وارد نداند، به دعوی رسیدگی کرده و در ضمن صدور رأی، وارد نبودن ایراد را به طور مستدل اعلام می‌کند. عدم ایراد به صلاحیت نسبی نیز به معنای رضایت به صلاحیت دادگاه است و از آنجایی که صلاحیت نسبی جزء قواعد آمره نیست، رسیدگی دادگاه ایرادی ندارد.
 
  ایراد امر مطروحه
ایراد امر مطروحه در موردی است که خوانده اعلام کند دعوای اقامه‌شده بین طرفین، سابقا در همین دادگاه یا دادگاه دیگری که از حیث درجه با این دادگاه مساوی است، مطرح شده و تحت رسیدگی است. این ایراد در صورتی که دعوای طرح‌شده همان دعوای اقامه شده‎ قبلی نباشد اما با آن ارتباط کامل داشته باشد، نیز قابل پذیرش است. (بند ‎‎‎۲ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) در صورت وارد بودن ایراد، چنانچه دعوی قبلا در همین شعبه‎ دادگاه طرح شده باشد، دادگاه با صدور قرار رسیدگی هم‎زمان، به هر دو دعوی به صورت یک‎جا رسیدگی می‎کند همچنین در صورتی ‎که‎‎‎ دعوای سابق در شعبه‎ دیگری از همان دادگاه اقامه شده باشد، دادگاه با صدور قرار امتناع از رسیدگی، پرونده را با تعیین رییس شعبه‎ نخست برای رسیدگی هم‎زمان به شعبه‎ای که دعوی در آن مطرح است، ارسال می‌کند.
 
  ۲- ایرادات موجب پیدایش مانع موقتی
برخی از ایرادات موجب ایجاد مانع موقت در رسیدگی به دعوی می‎شوند و پس از رفع این موانع، دعوی به طور مجدد قابل رسیدگی است. این ایرادات عبارت از ایراد عدم اهلیت و ایراد عدم احراز سمت است.
 
  ایراد عدم اهلیت
برابر بند ‎‎‎۳ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، در صورتی ‎که‎‎‎ خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه‎ دعوی نداشته باشد، ایراد عدم اهلیت پذیرفته می‎شود و دادگاه قرار رد دعوی را صادر می‎کند.
البته نماینده‎ قانونی او می‎تواند همان دعوی را طرح کند و خود شخص نیز پس از این که دارای اهلیت شد، دوباره می‎تواند همان دعوی را اقامه کند همچنین مطابق ماده ‎‎۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی، چنانچه خوانده اهلیت نداشته باشد، می‎تواند از پاسخ‎ دادن به دعوی خودداری کند. دادگاه نیز باید به دادستان اطلاع دهد تا برای محجور قیم تعیین شود. (ماده ‎‎۵۶ قانون امور حسبی)
 
  ایراد عدم احراز سمت
ایراد عدم احراز سمت صرفا در موردی قابل طرح است که شخصی به نمایندگی از خواهان اقامه‎ دعوی کند و سمتش محرز نباشد. (بند ‎‎‎۵ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین اگر خود خواهان اقامه‎ دعوی کند، ایراد عدم احراز سمت قابل ‎طرح نیست.
دادگاه در صورت پذیرش این ایراد، قرار رد دعوی صادر می‎کند البته همان شخص در صورتی‎ که‎‎‎ دلیل نمایندگی خود را ارایه دهد، می‎تواند دوباره اقامه‎ دعوی کند.
طبق ماده ‎‎۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان نیز حق دارد نسبت به کسی که پاسخ دعوی را داده است، در صورتی که شخصی غیر از خوانده باشد و سمت او محرز نباشد، اعتراض کند.
 
  ۳- ایرادات موجب پیدایش مانع دایمی
ایرادات زیر در صورت پذیرفته ‎شدن توسط دادگاه مانعی دایمی در رسیدگی به دعوی ایجاد می‎کند.
 
  ایراد عدم توجه دعوی
در صورتی ‎که‎‎‎ دعوای اقامه‌شده متوجه خوانده نباشد، خوانده می‎تواند ایراد عدم توجه دعوی را طرح کند. (بند ‎‎‎۴ ماده‎ ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین در صورتی ‎که‎‎‎ بر اساس دلایل ارایه‌شده از سوی خواهان، متعهد، شخصی غیر از خوانده باشد، این ایراد قابل پذیرش است و دادگاه قرار رد دعوی صادر می‎کند.
 
  ایراد امر قضاوت‎شده
زمانی ‎که دعوایی یک ‎بار مورد رسیدگی قرار گرفت و منجر به صدور حکم قطعی شد، به طور مجدد نمی‎توان تقاضای رسیدگی به همان دعوا را مطرح کرد. (بند ‎‎‎۶ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) چنانچه همین دعوی دوباره از سوی یکی از طرفین اقامه شود، طرف دیگر می‎تواند ایراد امر قضاوت‎شده را طرح کند و دادگاه در صورت پذیرش این ایراد، قرار رد دعوی را صادر می‎کند.
 
  ایراد عدم نفع خواهان
برابر بند ‎‎‎۱۰ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، در صورتی‎ که‎‎‎ خواهان در دعوی دارای نفع نباشد، خوانده می‎تواند ایراد عدم نفع را مطرح کند. برای احراز نفع‎ داشتن خواهان باید دید در صورت صدور حکم علیه خوانده، آیا نفعی به خواهان می‎رسد یا خیر. در صورتی ‎که‎‎‎ نفعی از حکم به خواهان برسد، ایراد عدم نفع وارد نیست. در صورتی‎ که دادگاه این ایراد را وارد بداند، قرار رد دعوی و در غیر این‎ صورت قرار رد ایراد را صادر کرده و به رسیدگی ادامه می‎دهد.
 
  ایراد عدم تأثیر دعوی
چنانچه دعوای اقامه‌شده بر فرض اینکه اثبات شود، اثری نداشته باشد، ایراد عدم تأثیر دعوی وارد خواهد بود. (بند ‎‎‎۷ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) به عنوان مثال، خواهان ادعا می‎کند خوانده مالی را به او هبه کرده است اما به او تحویل نمی‎دهد. در این مورد بر فرض اینکه ادعای خواهان ثابت شود، باز هم اثری ندارد؛ زیرا در عقد هبه تا وقتی که مال مورد ‎هبه به قبض متهب داده نشود، عقد هبه محقق نمی‌شود.
 
  ایراد عدم مشروعیت مورد دعوی
ایراد عدم مشروعیت مورد دعوی زمانی مطرح می‎شود که آنچه خواهان مطالبه کرده است، مشروع نباشد. (بند ‎‎‎۸ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) منظور از مشروع نبودن، مخالفت با شرع یا قانون است، به عنوان مثال، در صورتی که خواهان، وجه حاصل از قمار یا ربا را مطالبه کند، دعوی مشروعیت ندارد.
 
  ایراد جزمی نبودن دعوا
طبق بند ‎‎‎۹ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی، یکی از شرایط رسیدگی به دعوی این است که خواهان اطمینان داشته باشد حقی برای او به وجود آمده است. به عنوان مثال در صورتی ‎که‎‎‎ خواهان تنها احتمال دهد که از خوانده مبلغی طلبکار است، ایراد جزمی نبودن دعوی وارد است.
 
  ایراد به زمان اقامه‎ دعوا
چنانچه اقامه‎ دعوی دارای مهلت معینی باشد و دعوی خارج از مهلت قانونی اقامه شود، خوانده می‎تواند طبق بند ‎‎‎۱۱ ماده ‎‎۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی به آن ایراد کند.
 
  ۴- ایراد رد دادرس
گاهی دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوی را دارد اما وجود تردید در بی‎طرفی قاضی مانع رسیدگی می‎شود.
این ایراد زمانی مطرح می‎شود که دادرس به نوعی با یکی از طرفین دعوی ارتباط داشته باشد. در این موارد طرفین دعوی می‎توانند ایراد رد دادرس را طرح کنند و خود دادرس نیز باید از رسیدگی امتناع کند. ماده‎ ‎‎۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی، موارد رد دادرس را بیان کرده است که عبارتند از:
الف- قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه بین دادرس با یکی از اصحاب دعوی وجود داشته باشد.
ب- دادرس، قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد و یا یکی از طرفین مباشر یا متکفل امور دادرس یا همسر او باشد.
ج- دادرس یا همسر یا فرزند او، وارث یکی از اصحاب دعوی باشد.
د- دادرس سابقا در موضوع دعوای اقامه‌شده به عنوان دادرس، داور، کارشناس یا شاهد، اظهار نظر کرده باشد.
ه- بین دادرس و یکی از طرفین یا همسر یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد.
و- دادرس یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی در موضوع مطروحه باشند.
موارد رد دادرس منحصر به مواردی است که در ماده‎ فوق ذکر شده است. در صورتی‎ که طرفین دعوی یا یکی از آنها ایراد رد دادرس را طرح کند و دادرس آن را وارد نداند، با صدور قرار رد ایراد به رسیدگی ادامه می‎دهد و در صورت پذیرش ایراد یا در صورتی‎ که‎‎‎ خود دادرس از رسیدگی امتناع کند، با ذکر جهاتی که موجب رد دادرس شده است، باید قرار امتناع از رسیدگی را صادر و رسیدگی به این پرونده را به دادرس یا دادرس‎های دیگر دادگاه واگذار کند.
چنانچه دادگاه فاقد دادرس به تعداد کافی باشد، پرونده را برای تکمیل دادرسان یا ارجاع به شعبه‎ دیگر همان دادگاه نزد رییس شعبه نخست ارسال می‎کند و در صورتی که دادگاه شعبه‎ دیگری نداشته باشد، پرونده را به نزدیکترین دادگاه هم‎عرض ارسال می‎کند. (ماده ۹۲ قانون آیین دادرسی مدنی)
 
  مهلت بیان ایرادات

مهلت بیان ایرادات تا پایان نخستین جلسه‎ دادرسی است. (ماده ‎‎۸۷ قانون آیین دادرسی مدنی) البته در صورتی ‎که‎‎‎ سبب ایراد بعدا ایجاد شود، زمان طرح ایراد در نخستین جلسه‎ پس از ایجاد سبب است. در صورتی‎ که‎‎‎ خوانده در مهلت تعیین‎شده، به بیان ایراد اقدام نکند، مطابق ماده‎ ۹۰ قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه مکلف نیست جدا از ماهیت دعوا نسبت به ایراد، رأی صادر کند. با توجه به ماده ۸۷ قانون آیین دادرسی مدنی، مهلت ایراد رد دادرس نیز تا پایان نخستین جلسه‎ دادرسی است؛ مگر اینکه سبب ایراد بعدها حادث شود.

 

ادله اثبات دعوی

فصل اول -کلیات:

مباحثی که در درس ادله اثبات دعوا بررسی می شود،شامل دو بحث کلی می باشد

 :  الف-مباحث ماهوی ادله، ، درقانون مدنی بیان شده  است

ادله اثبات دعوی در قانون مدنی

۱    اقرار     ۲-    اسناد کتبی       ۳-   شهادت        ۴-    امارات      ۵-    قسم

  ب-امورشکلی ادله: که درقانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است ( ماده  ۱۹۴ تا  ۲۹۴(

ادله اثبات دعوی در قانون آ.د.م :

۱- اقرار   ۲- سند    ۳- گواهی  ۴- معاینه و تحقیق محلی   ۵- کارشناسی    ۶- سوگند

برخی از احکام ادله در قانون آدین دادرسی کیفری نیز آمده است.

پس بحث ماهوی ادله اثبات دعوی در قانون مدنی آمده و بحث شکلی ادله اثبات دعوی در آئین دادرسی مدنی آمده است و به همین جهت در دو تا قانون جداگانه امده.  مثلا اقرار در قانون مدنی تعریف شده و چه صورتی دارد و در قانون آ.د.م احکام و آثارش را بیان می کند. و در بحث شهادت قانون مدنی می گوید شاهد باید چه شرایطی داشته باشد(عاقل باشد،بالغ باشد و ...)و آئین دادرسی مدنی می گوید که این شاهد چگونه شهادت دهد.

فصل دوم : تعاریف و تقسیمات:

معنی لغوی

۱-ادله :      ازدل – یدل امده است ( برهان – حجت –  راهنما –  رهنون)

۲-اثبات :     از نمایاندن – احراز کردن – ثابت نمودن است

۳- دعوی:    ادعا –  از ریشه دعوی –   خواستن –  نزاع کردن است

تعریف قانونی : م ۱۹۴ ق.آ.د.م :« عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می کنند.»

انواع کاربرد دلیل درحقوق:

۱-معنای اخص : هر آنچه که در قانون بیان شده است ودرمقام قضاوت استفاده می شود و برای قاضی نوع اقناع وجدانی را به دنبال دارد.

۲-به معنای اعم : هر آنچه که طرفین در مقام اثبات یا دفاع ارائه می کنند  چه در قانون بیان شده باشد و چه بیان نشده باشد .اینکه گفته می شود بار دلیل بر عهده ی مدعی است یعنی اینکه تدارک و تهیه ی وسایلی که وجدان  دادرس را نسبت به امر مورد ادعا اقناع می کند، به عهده ی مدعی است.

س: آیا همیشه دلیل برای دادرس اقناع  درونی را ،در پی دارد؟ گرچه معمولاً دلیل موجب اقناع درونی دادرس می شود اما در مواردی مانند اقرار و سوگند و .. دادرس به دستور قانون وصرف نظر از باور درونی خود، مکلف است آنچه را که مورد اقرار و سوگند و.. ، قرار گرفته است ،واقعی شمارد و براساس آن حکم صادر کند. مثلاً؛ اگر خوانده اقرار کند که من به خواهان بدهکارم ،قاضی مکلف است آن را بپذیرد ولواینکه باور درونی برایش به وجود نیامده است. زیرا که قانونگذار آن را (اقرار، سوگند و..) ، جانشین باور وجدانی دادرس قرارداده است.

س: آیا دلیل همیشه واقعیت را نشان می دهد ؟ خیر، همیشه دلیل مطابق با واقع نمی باشد ودر نتیجه نمی تواند واقعیت را بیان کند. مانند اینکه؛ دارنده سفته وجه آن را از صارد کننده گرفته ولی لاشه ی آن را به صادرکننده نداده است و رسیدی مبنی بر دریافت وجه سفته را  به صادر کننده سفته ، نداده است. در این صورت، دارنده سفته می تواند با استناد به سفته مذکور اقامه دعوا کند ودادرس براساس سفته او حکم به نفع دارنده سفته صادر می کند.

س: آیا برای اقناع وجدان دادرس می توان به ادله غیر از ادله چهارگانه (اقرار،سوگند، شهادت،سند) ، استناد کرد؟ خیر، بنابراین از ابزارهای مانند نوار ضبط ،سی دی و.. نمی توان به عنوان دلیل استفاده نمود بلکه آن اماره تلقی می شوند.

س:  دلیل تا چه زمانی کاربرد دارد ؟ ادله های مذکورتا زمانی ارزش دارند که دعوا خاتمه پیدا نکرده باشد.

شرایط دلیل:

 -۱دلیل باید راجع به امورموضوعی باشد، مگردرموارد خاص که امورحکمی را هم شامل میشود-۲- باید مرتبط باشد،دادگاه نمی تواند موضوعاتی را بررسی نمایدکه هیچ تاثیری دردعوا ندارند

 -۳باید پذیرفتنی باشدیعنی قانون آن رابپذیرد،به عنوان مثال برای اثبات امری نامشروع نمیتوان ادله ای  مطرح کرد. زیرا ازنظرقانونی قابل پذیرش نیست

-۴ باید موثردر دعواباشد، به عبارتی دلیل بایستی در دعواتاثیرداشته باشدواگرتاثیری در دعوا نداشته باشد،قابل  طرح نیست زیرا دادگاه کارعبث وبیهوده انجام نمی دهد.

تقسیم بندی ادله:

۱-تقسیم از حیث سابقه :

الف- سابقه شرعی :  سوگند   - شهادت   - اقرار 

ب- سابقه عرفی :    امارات-    اسناد  -  تحقیق محلی معاینه محلی   - کارشناسی

۲-تقسیم از حیث زمان تهیه :

الف- تهیه پیش از اقامه دعوی:      تامین دلیل      - تهیه اسناد ومدارک ثبته

ب- پس از اقامه دعوی :     معاینه محلی      – کارشناسی  - سوگند قرار  ....

۳- تقسیم از حیث و نقش آن در دعوی:

الف-ادله اصلی :    -  اقرار     - سوگند     - شهادت

 ب- ادله تامین :    ذاتا دلیل نیست بلکه دلیل دلیل است

ج- ادله تکمیلی:  در صورت فقدان ادله تامین استفاده میشود

۴-تقسیم از حیث منابع قانونی :

الف-قانون مدنی :  ( ماده ۱۲۵۸) : اقرار - اسناد کتبی  -شهادت  – امارات

ب- قانون آ.د.م : (ماده ۱۹۴ الی ۲۸۹ ): اقرار –اسناد - گواهی - معاینه محلی  –         تحقیق محلی  – رجوع به کارشناس  – سوگند

۵-اقسام ادله به اعتبار منشأ آنها به چهار قسم تقسیم می شوند:
الف: ادله ای که منشأ آنها اصحاب دعوی می باشند.به این معنی که قائم به اصحاب دعوی هستند .تحقق این دلایل بدون اصحاب دعوی امکان ندارد.مانند« اقرار» و« سوگند» اقرار صرفا از اصحاب دعوی صادر می شود. به عنوان مثال ممکن است خوانده، ادعای خواهان را بپذیرد وبه آن اقرار کند . یا خواهان برای حکم در دعوی مطروحه تقاضای سوگند خوانده را بنماید یا خوانده سوگند را به خواهان رد نماید واز خواهان بخواهد که بر اثبات ادعای خود سوگند یاد کند .
اسناد هم در این تقسیم بندی از جمله دلایلی دانسته شده است که منشأ آن اصحاب دعوی است .هرچند (چنانکه بعضی از نویسندگان حقوقی اشاره کرده اند) هیچ شباهت و سنخیتی بین اسناد با اقرار وسوگند که در این قسم قرار گرفته اند وجود ندارد
ب: دلایلی که منشأ آنها اشخاص ثالث می باشند .یعنی از طرف اشخاص ثالث اظهار واعلام می شوند. تحقق آنها فقط از طرف اشخاص ثالث امکان دارد.از این قبیل دلایل می توان به «شهادت شهود» و «تحقیق محلی » و«کارشناسی » اشاره کرد در شهادت شهود این اشخاص ثالث هستند که با حضور در دادگاه ادای گواهی می نمایندو اطلاعات خود را در مورد دعوی بیان می کنند.شهادت وگواهی از سوی اصحاب دعوی معنی ندارد.همچنین در تحقیق محلی هریک از اصحاب دعوی که به تحقیق محلی استناد کرده است ،مطلعین را (که اشخاص ثالث هستند)در محل اجرای قرار حاضر می نماید.یا طرف دیگر اگر مطلعین معارضی دارد در محل حاضر میکند .کارشناسی نیز قائم به شخص ثالث یعنی کارشناس است و اوست که با انجام قرار نظر خودرا در امر مرجوعه بیان و در دادرسی به عنوان دلیل از آن استفاده می شود.
ج: دلایلی که منشأ آنها مشاهدات دادرس و قاضی است .در این مورد می توان به اماره های قضایی و معاینه محلی اشاره کرد.در اجرای قرار معاینه محلی، این شخص قاضی ودادرس است که به مشاهده موضوع دعوی مبادرت می نماید .مثلا شخصی مدعی است همسایه اش درخت خانه خود را بریده است واین درخت به سمت خانه او واژگون وبه اتومبیلش که در حیاط خانه اش پارک بوده است خسارت وارد کرده است ووضعیت همچنان موجود است در این فرض به معاینه محلی استناد ودادرس به محل مراجعه وصحنه را مشاهده می نماید در این مورد، دلیل قائم به شخص دادرس است واز اصحاب دعوی یا اشخاص ثالث صادر نمی شود.
د:دلایلی که منشأ آنها فرض قانونی است .یعنی این دلایل نه وابسته با اصحاب دعوی هستند ونه وابسته به قاضی ویا اشخاص ثالث .بلکه منشأ آنها قانون است .اگر فرض قانونگذار نبود این دلایل هم وجود نداشتند .برای این دسته به امارات قانونی می توان مثال زد.مثلا :«اماره تصرف» دلیل مالکیت است اما منشأ آن قانون (ماده ۳۵ق.م)است .این قانون است که تصرفات مستمر شخصی را در مالی دلیل بر مالکیت او قرار داده است.«اماره فراش» دلیل بر انتساب طفل به زوج است .واین به حکم قانون(۱۱۵۸ق.م) است .وقوع دیوار بین دوملک دلیل بر اشتراکی بودن آن است(ماده ۱۰۹ق.م) اماره های قانونی در نتیجه دخالت قانونگذار وبرمبنای ملاک قراردادن حکم غالب در موارد مشابه است.
-۶ تقسیم ادله به اعتبار مفید علم یا مفید ظن بودن آنها:
الف: ادله مفید علم برای قاضی:
منظور از این قسم ادله ای است که برای قاضی مفید علم قطعی تفصیلی به موضوع دعوی می باشند.به این معنی که به موجب این دلیل قطع ویقین برای قاضی حاصل می شود.به عنوان مثال معاینه محلی ومشاهدات قاضی،مفید چنین علمی است ،وقتی قاضی بامراجعه به محل عینا موضوع دعوی را مشاهده می کند ،لزوما به آنچه می بیند علم تفصیلی پیدا می کند.
ب:ادله ای که موجب ظن برای قاضی می شوند: مانند اسناد وشهادت .مثلا خواهان برای اثبات ادعای خود به گواهی گواهان استناد می کند وگواهان خودرا در محکمه حاضر وآنان هم به نفع خواهان گواهی می دهند این گواهان حتی در فرضی که دارای شرایط شهادت باشند اظهاراتشان موجب علم قاضی وپیدایش قطع ویقین به دعوی نمی شود .زیرا قاضی احتمال می دهد شهود در شهادتشان مثلا تطمیع شده باشند یا به جهات دیگری شهادت خلاف واقع بدهند.یا اگر خواهان برای اثبات ادعای خود به سندی رسمی استناد کند ،قاضی احتمال می دهد که سند با رعایت شرایط قانونی تنظیم نشده باشد .یا در سندی که متضمن اقرار کتبی خوانده است ،قاضی احتمال می دهد که خواند در اقرارش دچار اشتباه شده باشد یا اکراه به اقرار شده باشدو... به هرحال این دلایل برای قاضی مفید علم نیست فقط مفید ظن است .
نکته ای که باید توجه داشت قاضی مجاز نیست به بهانه اینکه مثلا اظهارات شهود برای او یقین آور نیست از ترتیب اثر نسبت به آنها خودداری کند .بلکه قاضی مکلف است مطابق گواهی گواهانی که دارای شرایط لازم برای شهادت هستند حکم کند هرچند از اظهارات آنان برای او یقین حاصل نشود.
فصل دوم- تحصیل دلیل از سوی دادرس:

قبل ازسال۱۳۵۶ نظام ادله قانونی به صورت قاطعی وجود داشت وقضات حق اظهارنظروتحصیل دلیل نداشتند ، قاعده منع تحصیل دلیل که مرتبط بااصل انفعال قاضی یادادگاه است به این معناست که قضات باید در رسیدگی،کاری به ارایه دلیل  توسط طرفین نداشته باشند، این مساله موجب نارضایتی بسیاری ازقضات شده بودکه مجبور شدندیا قانون رازیرپا بگذارندویابرخلاف عقیده خویش اظهارنظر کنند،این موضوع باعث شد که درنظام قضایی تلاش شود تا قاضی دارای اختیارات بیشتری برای اداره دادرسی شودواین اختیارات راقانونی کنندبرای اولین بارماده۸ قانون  اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در سال۱۳۵۶به تصویب رسید(این قانون بسیارمهم است الزامی شدن  وکالت نیزدرهمین قانون بیان شده)این حکم درماده۲۸لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مجدداً  تکرارشدونهایتاًدرماده۱۹۹قانون آیین دادرسی مدنی گنجانده شد که این ماده ازموادبسیارمهم است.

نکته:

۱-آیا قاضی می تواند تحصیل دلیل کند؟ بله ، م۱۹۹ق.آ.د.م. «در کلیه امور حقوقی ،دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد ،انجام خواهد داد،»

۲- علم قاضی(دادرس) : در صورتی که دلیلی وجود ندارد ولی قاضی علم دارد به اینکه مورد ادعای مدعی درست می باشد ،آیا می تواند به علم خود عمل کند؟ نمی تواند باید قرار منع صادر نماید.

۳- چه زمانی نیاز به آوردن دلیل وجود دارد ؟ در صورتی که حقی مورد انکارقرار گیرد ولی با وجود این در برخی موارد هیچ حقی مورد انکار واقع نشده است ولی باز نیاز به آوردن دلیل است مانند لزوم ارائه سند مالکیت در مورد ساختمان.

 مدعی کیست؟مدعی: مدعی کسی است که از بین رفتن و تضییع شدن حقی را ادعا نماید.(مدعی کسی است که ادعایش خلاف اصل باشد)

مدعی کسی است که ادعا می کند که حقی از او ساقط شده است وبرای ادعای خود باید دلیل بیاورد .بنابراین مدعی علیه هیچ گونه تکلیفی برای خلاصی خود ندارد همین که مدعی برای ادعای خود دلیل نیاورد مدعی علیه خود به خود تبرئه می شود.

قاعده کلی این است که اقامه دلیل یا ارائه دلیل به عهده خواهان است چون ادعای خواهان خلاف ظاهر و خلاف اصل است.

ظاهر یعنی چیزی که در جامعه غلبه دارد و شایع است.

مثلا کسی مالی را در تصرف دارد مالک است و در جامعه شیوع و غلبه دارد. ظاهر و غلبه در دعاوی خانوادگی خیلی کاربرد دارد. چون دعاوی خانوادگی جنبه خصوصی و شخصی دارد. به راحتی نمی شود خیلی از مسائل را ثابت کرد.

مثلا نصفه های شب زن و شوهر با یکدیگر دعوی کردندو شوهر در دادگاه می گوید من نزدم منکرم.مثلا حرف بچه ۴ یا۵ ساله در دعوای خانوادگی برای دادگاه مورد قبول است نه به عنوان شاهد بلکه به عنوان اماره.

اماره هر چیزی که به قاضی کمک کند برای رسیدن به واقعیت. در مثال بالا زن گواهی پزشکی می گیرد که می شود یک دلیل و دلیل دیگر گواهی (شهادت) کودک که می شود اماره.

مثال یگردر بحث نفقه زمانی زن و شوهر با یکدیگر زندگی مشترک دارند و خانم مطالبه نفقه می کند به مدت ۱۰سال. ما ۱۰سال زندگی مشترک داریم شوهرم نفقه پرداخت نمیکند و از دادگاه تقاضای محکومیت شوهر به پرداخت نفقه می کند. مرد می گوید نفقه زن را پرداخت کردم و دلیل آورد (شاهد آورد) که نفقه پرداخت شد. شوهری که خانه تهیه می کند برای زنش پس به طریق اولی خوراک و پوشاک هم می دهد.مهمترین قلم نفقه مسکن است که زوجه اقرار دارد که مسکن را شوهر تهیه کرد. پس ۱۰سال که این خانم با شوهرش زندگی می کند پس نفقه اش را دریافت می کند.اگر غیر از این بود زودتر از اینها اقدام می کرد.ظاهر این است که زن و مرد با یکدیگر زندگی می کنند مرد نفقه را می دهد.اگر زن مدعی است که در این ۱۰ سال نفقه ام را نگرفتم باید ادعایش را ثابت کند.چون ادعایش برخلاف ظاهر است. از شوهر دلیل برای پرداخت نفقه زن  نمی خواهیم.

به هرحا ل در هردعوائی اثبات صحت ودرستی ادعا برعهده مدعی است. این مدعی است که باید اثبات کند آنچه ادعا می کند صحیح ومطابق باواقع است .به عبارت دیگر بار تحمل دلیل برعهده مدعی است ،در ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی آمده است::« هرکس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند ومدعی علیه هرگاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر برعهده اوست.»قاعده ای در فقه وجود دارد که می گوید:«البینة علی المدعی والیمین علی من انکر» این قاعده معروف فقهی به این معنا است که اقامه دلیل(در اینجا بینه به معنی اعم استعمال شده است ومنظور معنای خاص آن یعنی گواه نیست)بر عهده مدعی است وسوگند بر عهده منکر است.دادرس در اقامه دلیل نقشی ندارد بلکه همانطور که گفتیم نقش دادرس ارزیابی دلیل است.
حال که تکلیف اقامه دلیل برعهده مدعی است پس شناخت مدعی از منکر اهمیت پیدا می کند.باید مدعی را شناخت تا بار اقامه دلیل را بردوش او افکند. در متون فقهی در باب شناخت مدعی از منکر زیاد سخن گفته شده است.وضابطه ومشخصه های گوناگونی برای آن ذکر شده است که ما به دومورد آن اشاره می کنیم :
الف -یکی از ضوابط شناخت مدعی از منکر این است که اگرمدعی دعوی را رها کندوتعقیب نکند دعوا پایان می یابد(لوتًرًکً تٌرٍکً=یعنی مدعی کسی است که اگر طرف مقابل خودرا رها کند رها می شود) به عبارت دیگر مدعی کسی است که دردعوا یقه طرف مقابل را می گیرد واگر یقه طرف را رها کند طرف مقابل کاری به او ندارد به عبارت سوم مدعی کسی است که شروع جریان دعوی به درخواست او می باشد..مثلا «علی»در یک قطعه زمین تصرف دارد سعید علیه او دعوی اثبات مالکیت وخلع ید مطرح می کند در این مثال «سعید» مدعی است زیرا اوست که( به تعبیر عامیانه) یقه «علی» را گرفته است واز دادگاه می خواهد که اورا از زمین مورد اختلاف خلع ید نماید و«علی» کاری به سعید نداشته است ودر مثال مذکور اگر سعید دعوی را تعقیب نکند وآن را مسترد کند نزاع واختلاف خاتمه می یابد. «علی» به دنبال سعید نیست .پس در این مثال «سعید» مدعی است وباید دلیل بر مالکیت خود اقامه کند.
ب- ضابطه دیگری که برای شناخت مدعی از منکر بیان شده است این است که مدعی کسی است که خلاف اصل یا اماره معتبر سخن می گوید. ومنکر کسی است که گفتارش مطابق بااصل یا اماره باشد مثلا کسی که می گوید مبلغی را از طرف خود طلب دارد مدعی است چون اصل این است که کسی مدیون کسی نباشدوکسی از کسی طلبی ندارد.پس مدعی طلب، گفتارش خلاف اصل است ومدعی است. یا کسی که مدعی مالکیت ملکی است که در تصرف دیگری است گفتارش خلاف اماره تصرف است وطرف مقابل که منکر است گفتارش با اماره مطابق است.زیرا اماره تصرف می گوید :هرکس متصرف ملکی است او مالک است (قاعده ید(
بنابراین قاعده کلی این است که هرکس از اصحاب دعوی که بخواهد وضع موجود را به هم بزند او مدعی است حال این عنوان ممکن است در طول دادرسی جابجا بشود.مثلا « علی »به موجب دادخواست تقدیمی ادعا می کند مبلغ ده میلیون تومان از «حسن»طلب دارد .پس بنابه آنچه در باب شناخت مدعی از منکر گفتیم ،«علی» مدعی است،و«حسن» منکر است حال اگر« حسن »در مقام دفاع بگوید قبول دارم که این مبلغ را به «علی» بدهکار بودم اما آن را پرداختم. در اینجا «حسن» مطابق ماده ۱۲۸۳ق.م اقرار مرکب نموده است ونسبت به قبول دین اقرار ومدعی رد شده است که باید ادعای خود را اثبات نمایدزیرا برخلاف وضعیتی که در دعوا اثبات شده است (ثبوت دین) سخن گفته است. واصطلاحا در این فرض انقلاب دعوی صورت گرفته است.ماده ۱۲۵۷ق.م نیز به لزوم اقامه دلیل از سوی مدعی علیه در فرض انقلاب دعوی اشاره کرده است.
اثبات امر عدمی:
سؤالی که مطرح می شود این است که آیا امر عدمی قابل اثبات است وآیا شخص می تواند بر امر عدمی اقامه دعوی کندیا خیر؟
در پاسخ لازم است که متذکر شویم که امر عدمی یا عدم خاص است یا عدم مطلق. عدم مطلق مانند این که کسی مدعی شود هیچگاه در محل ومکان معینی نبوده است.وعدم خاص مانند اینکه شخصی مدعی شود در زمان خاصی در مکان معینی حضور نداشته است.عدم مطلق قابل اثبات نیست وکسی نمی تواند برای اثبات آن دلیل اقامه کند اما عدم خاص قابل اثبات است البته نه مستقیما بلکه ازطریق اثبات امر وجودی که ملازمت با عدم خاص دارد .مثلا کسی نمی تواند اثبات کند هیچگاه در شهر مشهد حضور نداشته است اما می تواند ثابت کند که در مورخه ۱/۸/۸۷در مشهد نبوده است وآن از طریق اثبات حضور خود(امر وجودی) در همان روز در شهر دیگری یا درخارج از کشورمی باشد.

 فصل سوم - نیابت قضایی

از آنجای که حوزه ی قضایی را قانون معین می کند ودربرخی موارد ممکن است ،تحقیقات محلی ،کارشناسی محلی،آگاهی ازطریق آگاهان یا شاهدان خارج از حوزه ی قضایی ،صورت پذیرد.چون این امور خارج از مقر (حوزه ی قضایی) دادگاه است ودادگاه طبق قانون نمی تواند از حوزه ی قضایی خود خارج شود. بنابراین دراین موارد دادگاه می تواند به دادگاه موجود آن حوزه نیابت دهد که تحقیقات لازم را به عمل آورد و به دادگاه نیابت دهنده بفرستد وچون ممکن است تهیه ی دلایل ،معاینه و... در داخل کشور ممکن نباشد و به خارج از کشور مرتبط باشد در این صورت دادگاه می تواند به دادگاهی موجود در خارج از کشور نیابت قضایی بدهد.( م۲۹۰-۲۹۴ق.آ.د.م) بنابراین دوگونه نیابت وجود دارد :

۱-نیابت داخلی : این نوع نیابت بین مراجع قضایی داخل کشور است م۲۹۰ق.آ.د.م «در هرموردی که رسیدگی به دلایل از قبیل تحقیقات از مطلعین وگواهان یا معاینه ی محلی ویا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقردادگاه رسیدگی کننده به دعوا، انجام گیرد ومباشرت دادگاه شرط نباشد ،مرجع مذکور به دادگاه صلاحیتدار محل، نیابت می دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید،اقدامات مذکور در صورتی معتبر خواهد بود که مورد وثوق دادگاه باشد»

۲-نیابت خارج از کشور: م۲۹۱ق.آ.د.م « در مواردی که تحقیقات باید خارج از کشور ایران به عمل آید ،دادگاه در حدود مقررات معهود بین دولت ایران وکشور مورد نظر،به دادگاه کشوری که تحقیقات باید در قلمرو آن انجام شود نیابت می دهد تا تحقیقات را به عمل آورده وصورت مجلس را ارسال دارد.ترتیب اثر بر تحقیقات معموله در خارج از کشور متوقف بر وثوق دادگاه به نتیجه ی تحقیقات می باشد»این نیابت قضایی است که یکی از مراجع قضایی داخلی ،؛از مقامات قضایی خارجی دارد ویا باالعکس م۲۹۲ق.آ.د.م « دادگاه های ایران می توانند به شرط معامله ی متقابل ،نیابتی که از طرف دادگاه های کشور های دیگر راجع به تحقیقات قضایی به آنها داده می شود قبول کنند»

البته این نیابت در صورتی است که : ۱-مورد نیابت باید مورد اطمینان دادگاه نیابت دهنده باشد,۲-بین کشور نائب و منوب عنه تعاون قضایی وجود داشته باشد(م۲۹۱ق.آ.د.م)

شرایط نیابت قضایی

۱-دادگاه نیابت دهنده نم تواند شعبه ی دادگاه نائب را معین کند ولو اگر دادگاه نیابت دهنده دادگاه تجدید نظر استان باشد.زیرا توزیع کارها با توجه به تراکم کارشعبه در حوزه ی قضایی به عهده ی رئیس مستقیم همان حوزه است.

۲-درجه دادگاه نیابت دهنده از دادگاه نائب بالا یا مساوی با آن باشد بنابراین دادگاه عمومی و انقلاب نمی تواند به دادگاه استان نیابت دهد.

۳-مرجع نیابت دهنده ،موضوع یا موضوعات را معین کرده همراه با  اسناد برای دادگاه نائب ارسال کند و دادگاه نائب فقط در همان محدوده می تواند، اقدام نماید.

فصل چهارم -اقرار:

طبق ماده ۲۰۲ق.آ.د.م:« هرگاه کسی اقراربه امری نماید که دلیل ذیحق بودن طرف اوباشد دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست»یعنی در دادرسی مدنی،وقتی اقراروجود داشته باشد،دیگر نوبت به سایرادله    نمی رسد در دادرسی مدنی وقتی فرد اقدام به اقرارمی نماید علی القاعده دادگاه وارداین موضوع نمی شود که او حقیقت را بیان کرده یاخیر؟درحالی که دادرسی کیفری وضعیت متفاوت است ممکن است شخص به جرمی اعتراف کند ولی دادیار یابازپرس متوجه شود که این اعتراف بااوضاع واحوال مسلم قضیه مباینت داردوبه اقرارتوجهی نکند در دعاوی مدنی وقتی اقرارصورت گرفت باید دادگاه براساس آن اقرار اقدام به صدور رای کند خصوصاً اگر اقراردر دادگاه باشد.

تعریف اقرار:  مطابق ماده ۱۲۵۹ق.م" اقرار،عبارت است از اخباربه حقی برای غیرو به ضررخود     " نکته۱ - با توجه به این تعریف اقرارازجمله انشائیات نیست یعنی با اقرار امری را ایجاد نمی کنیم بلکه ازامری که قبلاً ایجادشده خبرمی دهیم« اخباردرمقابل انشاء قرار می گیرد» با این حال،شباهتهایی بین اقرار وانشائیات وجود داردبه عنوان نمونه شخص مقربایستی عاقل،بالغ ومختارباشد به همین جهت،بعضی اوقات از قواعد خاص اقرار درمباحث اعمال حقوقی هم استفاده شده مثل کتاب ایقاع آقای دکترکاتوزیان باوجود این که ایشان نیزمعتقدند اقرارایقاع نیست اماآن راواجد یک ماهیت شبه ایقاعی می دانندومعتقدند می توان ازمقرراتی که درقانون مدنی درمورد اقرارآمده برای ایقاعات استفاده کرد.

نکته۲ - مطابق تعریف ماده ۱۲۵۹ق.م،اقراراخباربه « حقی » است ....... این حق یک مسئله موضوعی است نه حکمی! یعنی آن چیزی که در اقرار مطرح می شود، یک موضوع است. مثال: در موردآنکه فلان عمل حقوقی مستند به کدام ماده قانونی است این یک امر حکمی است  بحث اقراردرآن مفهوم مطرح نمی شود مثلاً:شخصی تصرف خود رامستندبه ماده قانونی مثلاًقانون روابط موجرومستاجرکندکه بتوان ازآن به نحوضمنی اقرار را احرازکرد.

نکته۳– اقرار اخبار به حقی است« برای غیر »در اقرارنفع بایستی برای غیرباشد نه برای خود مقر.

نکته۴- اقراربه حقی برای خود درمعنای دقیق ادعامحسوب می شوداگراین اقرار را به عنوان دلیل بخواهیم بپذیریم با تعریف سوگند هماهنگی دارد،درسوگندفرد براساس مقدسات(که درقانون ما اسم جلاله است) مدعی حقی است برای خود.

نکته۵-  اقرار،اخباربه حقی است برای غیر«به ضررخود»؛اگراقرار اخبار به حقی برای غیروبه ضرر دیگری باشد شهادت است نه اقرار

شرایط اقرار:

الف - شرایط مقر

نکته۱- اقرار نیازبه قصدو اراده داردو به همین جهت،اقرار اکراهی صحیح نمی باشد(م,۱۲۶۲ق. م: اقرار کننده باید بالغ،عاقل،قاصدو مختار باشد،بنابراین اقرارصغیر ومجنون درحال دیوانگی وغیر قاصدومکره موثرنیست(

 نکته۲- شخص ورشکسته،حق اقرار درامور مالی را نداردواگرمشکوک باشد که آیا ورشکسته است یانه؟ دراین صورت،بایستی مشخص شود وتازمانی که ورشکستگی یا عدم ورشکستگی مشخص نشده،معلوم نیست که این اقراربه نحوصحیحی انجام شده یا نه به علت این که احتمال تبانی می رود وممکن است به ضررطلبکاران اقدامی به عمل آید(ماده۱۲۶۴ق.م:اقرارمُفََلََّس و ورشکسته نسبت به اموال خود برضرردیان نافذ نیست .در اقراردرموردگذشته اظهار نظر می شود،اقراربالاترین دلایل است در صورت اقرار،دادگاه بر اساس اقرار رای صادرمی کند،اگراقراروجود داشته باشد دادگاه براساس مواد۲۰۲و۲۰۳ق.آ.د.م.حق ورود به سایردلایل راندارد به همین جهت هم، بایستی شرایط اقرار وجود داشته باشدوبه خاطر حجر خاصی که درامورمالی دارد، در مورد ورشکسته اقرارموثرنیست گرچه اقرار ورشکسته می تواندبه عنوان قرائن وامارات مورد استفاده دادگاه قرار گیرد. لازم به ذکراست که اقرار تاجر ورشکسته مادامی که در امورمالی نباشدپذیرفته شده ویک اقرارواقعی است.

  ب - شرایط مقرله: نکته۱- اقرار بایک اراده به وجود می آید وتصدیق مقرله تاثیری در اقرارندارد ولی اگرمقرله اقرار رارد کند،این اقرار اوموثرنیست(م۱۲۷۲ق.م:درصحت اقرارتصدیق مقرله شرط نیست لیکن اگرمفاداقرار راتکذیب کند اقرارمزبور درحق اواثری نخواهدداشت).

 نکته۲-برابرماده۱۲۶۶ق.م:«درمقرله اهلیت شرط نیست .... »زیرا اقرار به وسیله شخص مقربه وجودمی آید در نتیجه نیازی به اهلیت مقرله نیست درعین حال،بایدشخص مقرله موجودباشد نمی توان به نحوعدم اقرار کرد. اگراقرارنسبت به حمل صورت بگیرد وحمل زنده متولد نشود،دارای اثرنیست در اقرارشخص مقرله بایستی بتواند دارای آن حق باشد مثال درنسب:یک فردسی ساله نمی تواند ادعا کندکه پدرفردی بیست و پنج ساله است هر چند هردو نفربه این موضوع اقرار کنند،یعنی حتی اگرایشان رابطه پدر وفرزندی رابپذیرند دادگاه به این رابطه حکم نخواهددادچون نمی تواند دارای آن حق شود.

 نکته۳-مطابق ماده۱۲۶۷ق.م،اقراربه نفع شخص متوفی اقراربه نفع شخصیت حقوقی ترکه است(باتوجه به نظر آقای دکترکاتوزیان(  

نکته۴- برابرماده۱۲۷۱ق. م،درجایی که اقراربرای یکی ازدو نفرمعین باشد،دادگاه بایستی واردرسیدگی شودو احرازکند که متعلق به کدامیک است اگردادگاه نتواند دراین خصوص تعیین تکلیف کندوهیچ دلیلی نباشد دوراه حل پیش بینی شده: الف- بین دو نفر به نسبت مساوی تقسیم شود ب- قرعه. ماده۱۲۷۱ق.م:مقر له اگربه کلی مجهول باشداقرار اثری ندارد واگرفی الجمله معلوم باشدمثل اقراربرای یک از دو نفرمعین صحیح است

ج - شرایط موضوع اقرار

: ۱-برابرماده۱۲۶۸ق.م:« اقرارمعلق موثر نیست»لذا اقرار بایستی منجزباشداگرازاقراربه شکل معلق استفاده شود،اقرار درمفهوم واقعی نیست مثال،به شرطی به نفع فلان شخص اقرار می کنم که درکنکورپذیرفته شوی.

۲-برابرماده۱۲۷۳ق.م:اقرار درمورد نسب زمانی درست است که اولاً:عرفا وعادتاً امکان تحقق آن وجود داشته باشد،مثلاً: فرد بیست و پنج ساله نمی تواند مدعی شود که پدر شخص پانزده ساله ای است،چنین چیزی شدنی نیست.

 ثانیاً:تصدیق مقرله که در مورد صغیر بلا منازع چنین چیزی شرط نیست یعنی اگرصغیری وجود داشته باشد که هیچ منازعه ای درموردش وجود نداردیعنی هیچ شخصی دیگری ادعای نسبت اوندارد وفقط یک شخص ادعا کرده که این صغیرفرزند من است،در این جا نیازی به تصدیق نیست وبدون تصدیق هم اقرار درمفهوم کامل شکل می گیرد.

 ۳- برابرماده۱۲۷۴ق.م. اختلاف در سبب باعث نمی شود که اقرار بی تاثیرشود مانند: این که، شخص مدیون اقرارمی کندبه دین خودکه ناشی ازعقد قرض است ومقرله اعلام می داردکه این دین ناشی از قرض نیست بلکه ناشی از بیع است در این جا اقرار به وجود دین درست است ودادگاه به محکومیت شخص مدیون حکم صادر می کندهرچند در سبب آن اختلاف است.

۴-برابرماده۱۲۷۷ق.م،وضعیت اقرار در دعاوی کیفری ومدنی کاملاًباهم متفاوتند در دعوای مدنی اقرار به عنوان شاه دلیل شناخته شده و وقتی که اقرار وجود داشته باشد،دادگاه نبایستی واردسایرادله شود وبایدرای صادرکند براساس قاعده منع انکاربعداز اقرار،اثبات خلاف اقرار امربسیار مشکلی است ولی درهر حال قانون پذیرفته وگاهی منطقی است.

انواع اقرار

الف- اقرارقضایی وغیرقضایی:  

ازجهت مکان بیان اقرار،اقرار به دودسته تقسیم می شود: مطابق ماده۲۰۳ق.آ.د.م:«اگراقرار در دادخواست یا حین مذاکره در دادگاه یادریکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم شده است به عمل آید،اقرار در دادگاه محسوب می شود،درغیراین صورت اقرار درخارج از دادگاه تلقی می شود»بنابراین : اقراردردادگاه یااقرارقضایی:اقراری است که دریکی ازصورت جلسه دادگاه یادر دادخواست یا لوایح تقدیمی  باشد . اقرارخارج از دادگاه:اقراری است درهیچ یک ازقالب های بالامطرح نشده باشد. این تفکیک دارای اثراست: اقرارقضایی در دادگاه موجب قطعیت رای می شود یعنی رای غیر قابل تجدید نظروغیرقابل فرجام خواهد شد ولی اگراقرار دردادگاه نباشد،مرحله تجدید نظروفرجامی هم وجود دارد،به عبارت دیگراقرار غیرقضایی یا خارج ازدادگاه موجب قطعیت رای نخواهدشد.

ب- اقراروکیل: درخصوص اقرار وکلای دادگستری دونص قانونی وجود دارد،مطابق،تبصره۲ماده ۳۵ق.آ.د.م.اقرار قابل توکیل نیست این نص شامل هراقراری اعم ازقاطع وغیرقاطع ازجانب وکیل است،درحالی که،برابرماده ۲۰۵ق.آ.د.م   « اقراروکیل علیه موکل خودنسبت به اموری که قاطع دعوا است،پذیرفته نمی شود اعم ازاین که اقراردر دادگاه یاخارج ازدادگاه به عمل آمده باشد»درواقع تبصره۲ماده ۳۵ق.آ.د.م.بامفهوم مخالف ماده ۲۰۵ق.آ.د.م.در تعارض است یعنی براساس مفهوم مخالف.م,۲۰۵وکیل می تواند نسبت به مقدمات دعوا برعلیه موکل خود اقرار کند هم رویه قضایی وهم دکترین حقوقی گرایش به سمت ماده ۲۰۵و مفهوم مخالف آن دارند. اعتقادآقای دکتر شمس هم براین است که،اقرار وکیل بایستی نسبت به مقدمات دعواپذیرفته شود زیرامصلحت ایجاب می کنداگراقرار وکیل نسبت به مقدمات دعوا(اقرارغیرقاطع)رانپذیریم وبه آن توجه نکنیم،روند دادرسی پیش نخواهدرفت به مشکل برمی خوریم بنابراین هرچندازنظراصولی،عمل به تبصره۲ماده۳۵ مقدم است ولی   درعمل مفهوم مخالف ماده ۲۰۵ق.آ.د.م.پذیرفته شده وبه آن عمل می شود نتیجه این که اقرار وکیل نسبت به امور غیرقاطع(مقدمات دعوا)پذیرفته شده است.

فصل پنچم – اسناد

مفهوم سند :

لغوی: آنچه بدان اعتماد وتکیه می شود.

اصطلاحی : م۱۲۸۴ق.م «هرنوشته ی که دردفاع و دعوا قابل استناد باشد»

نکته : سند در صورتی اعتبار دارد که دارای امضاء باشد.

اقسام سند

۱-سند عادی : هرگاهسند به وسیله ی یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تعیه شود لیکن ،مأمور،صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات ومقررات قانونی را در تنظیم سندنکرده باشد ،سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد ،عادی است م۱۲۸۹ق.م «هرآنچه سند رسمی نباشد ،عادی است»

۲-سند رسمی : م۱۲۸۷ق.م « اسنادی که در اداره ی ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی ،درحدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است»

در تعریف سند رسمی چند نکته است : ۱-مأمور رسمی : کسی است که وظیفه ی او از ناحیه ی قانون تعیین شده باشد۲-تنظیم کننده ی سند صلاحیت داشته باشد،صلاحیت دوگونه(ذاتی ونسبی) است مأمور این صلاحیت ها را داشته باشد,۳-رعایت مقررات : در فرآیند تنظیم سند باید مقررات را رعایت کرده باشد.

نکته : برخی از تشریفات درصورتی که رعایت نشود ،ضرری به اعتبار سند وارد نمی شود مانند الصاق تمبرو...ولی برخی از تشریفات در صورت عدم رعایت سند را از اعتبار ساقط می نماید.م۱۲۸۷ق.

فرق محتویات سند با مندرجات آن : مندرجات سند در واقع امور معنای ومفادی آن است ولی محتویات امورمادی واصلی سند را گویند.

طلبکاری که دارای سند رسمی لازم الإجرا است از دو راه می تواند حق خود را وصول نماید.

۱-رجوع به دادگاه و اقامه دعوا مانند بقیه ی افراد

۲-اجرای ثبت : به این ترتیب که برخی از اسناد دارای قدرت اجرایی است به گونه ی که ذینفع م یتواند بدون نیاز به دادگاه وطرح دعوا و صدورحکم ،درخواست صدور اجرائیه کند. اسنادی که در دفتر اسناد رسمی تنظیم یافته اند این ویژگی را دارند م ۹۲ق.ث «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون وسایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الإجرا است ،مگردر مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالث متصرف و مدعی مالکیت آن است»

س : آیا همه ی اسناد رسمی ویژگی لازم الإجرا بودن را دارند؟ خیرم۹۲ق.ث «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون وسایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الإجرا است ،مگردر مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالث متصرف و مدعی مالکیت آن است» بنابراین سند رسمی مالکیت این ویژگی را دارا نمی باشد.م۹۳ق.ث : «کلیه ی اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاٌ و بدون مراجعه به محاکم لازم الإجراست.»

برخی از اسناد در خارج از کشور توسط مأمورین آنها تنظیم می گردد ،این اسناد در صورتی در دادگاه ایران اعتبار دارد که شرایط مواد ۱۲۹۵و۱۲۹۶ق .م را دارا باشد.

 ماده ۱۲۹۵ - محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند دادکه آن اسناد مطابق قوانین کشوری که درآنجا تنظیم شده دارا می باشد مشروط براینکه :
اولا - اسناد مزبوره به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد .
ثانیا - مفادآنها مخالف با قوانین مربوط بنظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد .
ثالثا - کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبر بشناسد.
رابعا - نماینده سیاسی یا قنسولی ایران درکشوری که سند درآنجا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و قنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده باشدکه سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است .
ماده ۱۲۹۶ - هرگاه موافقت اسناد مزبوره در ماده قبل با قوانین محل تنظیم خود به توسط نماینده سیاسی یا کنسولی خارجه درایران تصدیق شده باشد قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر این است که وزارت امورخارجه و یا در خارج تهران حکام ایالات و ولایات امضاء نماینده خارجه را تصدیق کرده باشند .

امضاء : عبارت از هرگونه علامت انحصاری است که در زیر نوشته گذاشته می شود و بر هویت فرد امضاء کننده و تأیید نوشته توسط او، دلالت می کند.

امضاء دیجیتال : همان اعتبار امضاهای دیگر را دارد م۶ق.تجارت الکترونیک: « نوشته الکترونیکی (داده پیام)درحکم نوشته ی سنتی قراردا است » به موجب بنب «ی» م ۲ق.تجارت الکترونیک امضاء الکترونیکی عبارت از هرنوع علامت منظم شده یا به نحو منطقی متصل شده (داده پیام ) است که برای شناسای امضاء کنند ه ی آن مورد استفاده قرارمی گیرد. و به موجب م۷همان قانون هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند،امضاء الکترونیکی کفایت می کند.

سفید امضاء

س: اگر سندی عادی توسط رئیس دفتراسناد رسمی گواهی شود، آیا اعتبار سند رسمی را پیدا می کند یاخیر؟ خیر، زیرا شرایط تنظیم سند رسمی را ندارد ولی در برخی موارد سند عادی اعتبار سند رسمی را پیدا می کند م۱۲۹۱ « اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته ،درباره ی طرفین ووراث وقائم مقام آنان معتبر است :

۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است ،صدور آن را از منتسب الیه،تصدیف نماید ۲- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده ،فی الجمله امضاء یا مهر کرده است.»

مشترکات اسناد عادی با سنادرسمی

۱-دارای امضاء مهر یا اثر انگشت منتسب الیه اس    ۲   - مخالف قوانین ومقررات نمیباشند

۳- مندرجات سند علیه کسی که آن را امضاء کرده یا قائم مقام قانونی آنها قابل استناد است

۴-مندرجات سند نسبت به اشخاص ثالث مؤثر نمی باشد(به طور کلی هرسندی که باشد).

تفاوت های اسناد عادی با اسنادرسمی

۱-درسندعادی امکان ادعای انکار وتردید وجود دارداما در سند رسمی نمی توان انکاروتردید نمود بلکه فقط می توان دعای جعلیت مطرح کرد م۷۲ق.ث. «کلیه ی معاملات راجعه به اموال غیر منقول که بر طبق مفررات ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود»

وم ۱۲۹۲ق.م «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادیکه اعتبار اسناد رسمی را دارند ،انکار وتردید مسموع نیست وطرف می تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نمایدکه اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».

۲- چنانچه رونوشت سندرسمی گواهی گردد در دادگاه جهت دادرسی کفایت می کند ولی سند عادی این ویژگی را ندارد

۳-اگر در سند قانونگزار تصریح کرده باشد که نسبت به افراد ثالث مؤثراست ،سند می تواند هم نسبت به امضاء کننده وهم قائم مقام وهم شخص ثالث ،مؤثرباشد.م۷ق.ث

ارائه ی سند : چنانچه مدعی براساس سندی ادعای مبلغی را نسبت به شخص دیگر نمایدمدعی علیه با استناد به سندی که د ر دست طرف مقابل است ،ادعا می کند که طلب وجود ندارد .

مقرراتی که در این زمینه وضع شده اند ،دوگونه است .

۱-شامل تمام افرادمی شود   

الف- رجوع به سند معین شده است م۲۰۸ق.آ.د.م هرگاه یکی از طرفین سندی ابراز کند که در آن به سند دیگری رجوع شده ومربوط به دادرسی باشد ،طرف مقابل حق دارد ابراز سند دیگر را از دادگاه درخواست نماید ودادگاه به این درخواست ترتیب اثرخواهد داد.

ب- به وجود سند اعتراف شده: م۲۰۹ق.آ.د.م : هرگاه سند معینی که مدرک ادعا یا اظهار یکی از طرفین است نزد طرف دیگر باشد، به درخواست طرف ،بایدآن سند ابراز شود هرگاه طرف مقابل به وجود سند نزد خود اعتراف کند ولی از ابراز آن امتناع نماید،دادگاه می تواند آن را از جمله ی قرائن مثبته بداند»

۲-افراد خاصی را شامل می شود مثل بازرگانان م۲۱۰ق.آ.د.م «چنانجه یکی از طرفین به دفتر بازرگانی طرف دیگراستناد کند ،دفاتر نامبرده باید در دادگاه ابراز شود.درصورتی که ابراز دفاتر در دادگاه ممکن نباشد ،دادگاه شخصی را مأمور می نماید که با حضور طرفین دفاتر را معاینه وآنچه لازم است خارج نویسی نماید»

دفاع دربرابر دعوای مربوط به اسناد

انکار: هریک از اصحاب دعوا می تواند به عنوان دلیل ادعای خود به سند عادی استناد کند که منتسب به طرف مقابل است وچنانچه طرف مقابل سکوت کند یعنی اصالت سند را پذرفته است و اگر چنانچه خواست به اسصالت سندتعرض کند ،تعرض به اصالت چنین سندی می تواند در چهار چوب انکار باشدم۲۱۶ق.آ.د.م : « کسی که علیه اوسند غیر رسمی ابراز شود می تواند خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکر براو مترتب می گردد واگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می تواند تردید کند.»

مثلاٌ صاحب چکی علیه صادرکننده ی چک اقامه ی دعوا کرده و خواهان وجه آن که یک یک میلیون ریال است ،می باشد در صورتی که خوانده نخواهد امبضاء شدن سند توسط خود را بپذیرد می تواند آن را انکار کند .

تردید : سند غیر رسمی که علیه هریک از اصحاب دعوا مورد استناد قرار گرفته می تواند منتسب به شخص دیگری باشد دراین صورت شخص که سند علیه او مورد استناد قرارگرفته و اصالت سند را نمی پذیرد ،می تواند نسبت به آن تردید نماید مانند اینکه شخص به استنادسند غیر رسمی که منتسب به متوفای است علیه وراث او اقامه ی دعوا ومطالبه ی وجه آن را نماید در صورتی که خوانده (وراث) نخواهد اصالت سند را بپذیرد می تواند نسبت به آن تردید نماید.

جعل ۱ -مادی : م۵۲۳ق.م .ج.ا.« جعل وتزویرعبارتند از: ساختن نوشته یاسند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یاغیر رسمی ،خراشیدن یا تراشیدن یا الحاق یا قلم بردن یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تأخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یاالصاق نوشته ی به نوشته ی دیگر یا به کاربردن مهر دیگری بدون اجازه ی صاحب آن ونظایر این ها به قصد تقلب»

۲-مفادی(معنوی ) : م۵۳۴ق.م.ج.ا. : « هر یک از کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأمورین به خدمات عمومی که درتحریر نوشته ها و قراردادهای راجع به وظایفشان مرتکب جعل و تزویر شوند اعم از اینکه موضوع یا مضمون آن را تغییر دهند یا گفته و نوشته ی یکر از مقامات رسمی ،مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را که بدان اقرار نشده است ، اقرار شده جلوه دهند ،علاوه بر مجازات های اداری وجبران خسارت وارده ،به حبس از ۱-۵ سال یا۶-۳۰ میلیون ریال جزایر نقدی محکوم خواهند شد.»    

سوال: دعوای  مربوط به جعل در کدام مرجع وتحت چه عنوانی مطرح میشود ؟

م۲۲۷ق.آ.د.م. : « چنانچه مدعی جعلیت سند در دعوای حقوقی ،شخص معین را به جعل سند مورد استناد متهم کند ،دادگاه به هردو ادعا یک جا رسیدگی می کند.در صورتی که دعوای حقوقی در جریان رسیدگی باشد ،رأی قطعی کیفری نسبت به اصالت یا جعلیت سند برای دادگاه متبع خواهد بود.اگر اصالت یا جعلیت سند به موجب رأی فطعی کیفری ثابت شده وسند یاد شده مستند دادگاه د رامر حقوقی باشد،رأی کیفری برابر مقررات مربوطه به اعاده ی دادرسی قابل استفاده می باشد.هرگاه در ضمن رسیدگی،دادگاه از طح ادعایجعل مرتبط با دعوای حقوقی در دادگاه دیگر مطلع شود ،موضوع به اطلاع رئیس حوزه ی قضایی می رسد تا با توجه به سبق ارجاع برای رسیدگی توأم اتخاذ تصمیم کند.» 

دعوای کیفری جعل : چنانچه کسی که سند علیه او ابراز شده است به اعتبار سند اعتراض کند و ادعا نماید که سند جعلی است و از طریق دادگاه کیفری اقامه ی دعوا کند ،دعوای کیفری جعل محسوب می گردد .روش آن به این طریق است که با شکایت شاکی آغاز می گردد وبرطبق مقررات آئین دادرسی کیفری ودرمرجع کیفری نسبت به آن رسیدگی و تصمیم گیری می شود. پس اگر شخص ادعا کند که سندی به زیان اوجعل شده است واین امر را موضوع شکایت کیفری خود قرار دهد .رسیدگی وتصمیم گیری نسبت به جعلیت واصالت سند در مرجع کیفری و طبق آئین دادرسی کیفری صورت می گیرد.وچنانچه حکم نهایی دادگاه کیفری برجعلیت سند بینجامد سند مزبور حسب مورد جزئاٌ یا کلاٌ اعتبارخودرا ازدست می دهد و اگر به استناد آن دعوای اقامه شود با ارائه ی حکم نهایی مرجع کیفری ،خوانده از پیامدهای سند مجعول آزاد می شود لذا نوبت به طرح ادعای جعل در دادگاه حقوقی نمی رسد,۲۲۷ق.آ.د.م

دعوای حقوقی جعل : در صورتی که شخص بفهمد سندی به زیان او جعل شده است ،می تواند اقامه ی دعوای جعل نماید و با اثبات جعلیت سند حکم جعلیت آن را اخذ کند و از نگرانی آن فارغ شود به این دعوا، دعوای جعل اصل حقوقی گفته می شود به این دلیل که یک دعوا اقامه شده وخواسته ی آن صدور حکم مبنی بر اعلام جعلیت سند است.

ادعای تبعی  جعل : هرگاه سندی در دعوای مورد استناد یکی از دوطرف قرار گیردو طرف مقابل در مقام دفاع در برابر آن سند به اصالت آن به عنوان «جعل» تعرض نماید ،این ادعای تبعی جعل خواند می شود ،به این دلیل که در جریان رسیدگی دعوایی اصلی ،مطرح شده است. و این ادعا دو صورت دارد :

الف -ساده: مدعی جعل فقط اصالت سندرا مورد تعرض قرار می دهد وکار به مجازات  دعوای جعل  جاعل ندارد

ب - غیرساده : مدعی جعل از طریق ادعای جعل هم به اصالت سند تعرض می کند و هم مجازات جاعل را خواستار می شود. سوال : آیا ادعای جعل در سند عادی مطرح می شود؟ خیر،زیرا در اسناد عادی خود فرد در تنظیم آن دخالت دارد.

تفاوت ادعای جعل،انکاروتردید :

 ۱-جعل مادی هم در سند رسمی وغیر رسمی صورت می گیرد اما انکار و تردید نسبت به اسناد رسمی واسناد عادی که اعتبارسند رسمی را دارند ،مسموع است,۲-اثبات انکار وتردید به عهده ی استناد کننده ی به سند است اما اثبات ادعای جعل به عهده ی مدعی است.

س : آیا کارمندان دادگاهها می توانند،رونوشت اسناد ومدارکی که مورد ادعای جعل واقع شده اند ،رابه دیگران نشان دهند؟ م۲۲۲ق.آ.د.م : «کارمندان دادگاه مجاز نیستند تصویر یا رونوشت اسناد ومدارکی را که نسبت به آنها ادعای جعلیت شده است مادام که به موجب حکم قطعی نسبت به آنها تعیین تکلیف نشده است ،به اشخاص تسلیم نمایند مگر با اجازه ی دادگاه که در این صورت نیز باید در حاشیه ی آن تصریح شود که نسبت به این سند ادعای جعلیت شده است،تخلف ازاین ماده مستلزم محکومیت از سه ماه تا یک سال انفصال از خدمات دولتی خواهد بود».

س : در مورد انکار وتردید چطور (آیا کارمندان دادگاهها می توانند...... به دیگران نشان دهند) ؟ بله، چون در ماده ۲۲۲ق.آ.د.م. فقط جعل را بیان کرده است و از این دو مورد سخنی به میان نیاورده است لذا می توان رونوشت آنها را ارائه کرد.

شرایط رسیدگی به اصالت سند

۱-سند مورد تعرض در دعوا مؤثرباشد ,۲-استناد کننده ی به سند بعد از تعرض به سند بر استفاده ی از آن باقی باشد.۳-استناد کننده ی به سند اصل آن را در زمان مقرر ،در دفتر دادگاه حاضر نموده و یا در دفتر دادگاه تسلیم کرده باشد.

م۲۲۰ق.آ.د.م. «ادعای جعلیت ودلایل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ می شود.در صورتی که طرف به استفاده از سند باقی باشد،موظف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ،اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید. مدیردفتر پس از دریافت سند،آن را به نظر قاضی دادگاه رسانیده و دادگاه آن را فوری مهر و موم می نماید»

  راههای تشخیص اصالت سند        

۱-تطبیق سند با اسناد دیگر : مثلاٌ خواهان به استناد سند عادی با ادعای خرید مالی ،علیه فروشنده اقامه ی دعوا و آن را مطالبه می کند، خوانده به اصالت سند تعرض می کند .برای تشخیص اصالت این سند به سند دیگری توجه می شود که مفاد سند مورد تعرض را تأیید می کند مانند؛ چک که بابت ثمن داده شده و فروشنده ،وجه آن را وصول نموده است.

۲-کمک گرفتن از گواهان و آگاهان : منظور گواهان وآگاهانی است که در سند گواهی نوشته یا مهر ویا امضاء شدن سند را ، دیده اند. البته این راه گرچه راهکار خوبی است ولی نیاز به احتیاط بیشتری دارد زیرا که ممکن است برخی به استناد اسناد غیر اصیل و به همراهی گواهان غیر صادق در صدد  تضییع حقوق دیگران باشند.

۳-تطبیق سند ،خط،نوشته، اثرانگشت و...با اسناد مسلم الصدور،اسناد مسلم الصدور اسنادی هستند که صدور آنها مسلم شمرده شده و می توانند اساس تطبیق قرار بگیرند. مثلاٌ در دعوایی چکی مورد استناد قرار گرفته است و به اصالت آن تعرض شده اما دادگاه در پی رسیدگی حکم به اصالت آن داده باشد، مفاد این چک می تواند در دعوایی که به استناد سند دیگری اقامه گردیده و به اصالت آن تعرض شده باشد برای تشخیص اصالت سند مورد تعرض ،مورد استفاده قرار گیرد

۴-سند مورد توافق طرفین : هرگاه طرفین در انتخاب سندی توافق کنند ،سند می تواند اساس تطبیق قرار گیرد.حتی اگر قانونگزار آ« را در فرض عدم توافق مسلم الصدورنداند.مثلاً برای نمونه خوانده نسبت به اصالت سفته یکه منتسب به مورث او است تردید نماید وطرفین توافق نمایند که سفته ی دیگر ،چک ،نامه خصوصی و...اساس تطبیققرارگیرد .دادگاه باید آنها را اساس تطبیق قراردهد.

۵-سند عادی اقامه شده ی که مورد تعرض واقع نشده است: با توجه به مفهوم م۲۲۲ق.آ.د.م. محتویالت ومندرجات سند عادی که در دعوای ابراز گردیده و نسبت به اصالت آن تعرض نشده در دعوای دیگر می تواند اساس تطبیق قرار گیرد.

۶-سند رسمی : سندرسمی هم می تواند اساس تطبیق قرارگیرد باالخصوص اگر اصالت آن محرز شده باشد.

فرق وانکار ادعای صوری بودن سند با ادعای جعل ،تردید

یکی از ایراداتی که معمولاً به اسناد وارد می شود،ایراد صوری بودن آن است که با ادعای جعل ،تردید وانکا متفاوت است اما باید دانست که اصولاً صوری بودن ناظر به قصد متعاملین در هنگام انعقاد عقد است که ممکن است به نحوه ی تنظیم سند به وجود بیاید .ادعای صوری بودن هم در سند عادی و اسناد رسمی ،امکان دارد.احراز قصد واقعی متعاملین از وظایف سردفتر نمی باشد(لذا ممکن است در اسناد رسم ی،صوری اقدام کند) لذا بر عدم احراز قصد واقعی(نبود قصد واقعی ) مجازات برای سردفتروجود ندارد.

باید دانست که ادعای صوری بودن در صورتی که ثابت شود سند را از حجیت ساقط می کند. ادعای صوری بودن معامله نوع اقرار به اصالت سند از نظر شکلی محسوب می گردد.و ادعای انکار،تردید ویا حتی جعل را با مانع مواجه می نماید.  

اعتبار مندرجات روی سند

در برخی  از موارد طلبکار قسمتی از طلب خود را از بدهکار در یافت می کند ولی به جای اینکه در ازای دریافت آن مبلغ ،قبض جداگانه یا رسید جداگانه به بدهکار بدهد در ذیل همان سند خود ،آن مبلغ دریافتی را یادداشت می کند و امضاء می نماید.صربف در ج این مطلب در سند باتوجه به م۱۳۰۲ق.م « هرگاه درذیل یا حشیه یاظهر سندی که در دست ابراز کننده بوده است،مندرجاتی باشد که حکایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند نماید ،مندرجات مزبور ه معتبر محسوب است،اگرچه تاریخ وامضاء نداشته ویا به وسیله ی خط کشیدن ویا نحو دیگری باطل شده باشد» ، کافی به ثبوت تمام یا قسمتی از طلب است ومعتبر می باشد گرچه امضاء نشده باشد فرق نمی کند این سند عادی یا رسمی باشد (در هر دوسنداگر بیفتد درست است) قانونگزار در اینجا به مندرجات مذکور اعتبار استثنائیی قایل شده است زیرا چنانکه گفته شد مندرجات بدون امضاء ،اصولاٌ هیچ گونه اعتباری ندارد. دلایلی که برای این اعتباردادن ذکر کرده اند، قرار ذیل است :

 ۱-معقول نیست صاحب سند بدون سببی مطلبی را در آن درج کند.

۲-در زندگی روز مره این عادت معمول است که بستانکار در هنگام دریافت قسمتی از طلب خود، در گوشه ی از سند یادداشت می کند.این امر برای تسهیل کار است چنانکه د رمودر دفاتر تجاری قید مطلبی در دفتر علیه تاجر سندیت دارد ولو اینکه فاقد امضاء باشد.

مندرجات مذکور زمانی می تواند معتبر باشند که دارای دو شرط باشند:

۱-باید مطالبی در روی سند درج شده باشد ودرج مطالب ممکن است به خط طلبکار یا نماینده ی او ویا شخص ثالث ،صورت گرفته باشد. البته وقتی که طلبکار متصرف سند باشد ،نمی توان تصور کرد که نامبرده بدون دریافت وجهی اجازه داده تا چیزی درآن درج کنند.

۲-سند باید در دست ابراز کننده باشد تا وجه آن را دریافت کند که ممکن است بستانکار باشدیا شخص ثالثی که بستانکار سند را به او واگذار کرده است.

چنانچه مندرجات مذکور با خط کشیدن رویآن یا به نحودیگری باطل شده باشند باز هم دارای اعتبارند. قانونگزار در این مورد خواسته که صاحب سند در نوشتن آن دقت لازم را بکند لذا صرف خط کشیدن وباطل کردن آن را قبول نکرده است م۱۳۰۳ق.م،البته اگر سند از روی استباه مطلبی را درآن درج کند باید آن را فوراٌ درسند توضیح دهد وامضاء کند همانطوری که در اسناد رسمی معمول است تا معلوم شود آنچه را که درذیل یا حاشیه ویا ظهر سند نوشته اشت،اعتبار ندارد ونیازی به خط کشیدن و.. ندارد م۱۳۰۳ق.م. «در صورتیکه بطلان مندرجات مذکوره در ماده قبل ممضی به امضاء طرف بوده و یا طرف بطلان آن را قبول کند و یا آنکه بطلان آن در محکمه ثابت شود مندرجات مزبوره بلااثرخواهد بود».

نامه های خصوصی

نامه های خصوصی نباید فاش شوند مگر نامه های که جز اسرار محسوب نمی شوند اصل۲۵ق.ا.

اشخاصی که ممکن است نامه های خصوصی را در دادگاه ابراز کنند سه دسته اند:

۱-نویسنده : نویسنده ینامه می تواند نامه ی خودرا ابراز کند به الیل اینکه یک نوع حق معنوی نسبت به آن دارد .

۲-گیرنده ی نامه : گیرنهد ی نامه به دلیل اینکه قانوناً صاحب نامه است اگر نامه سری نباشد می تواند آن را د رقبال نویسنده یا فرد ثالثی ابراز کند ولی اگر نامه سری باشد ،حق گیرنده ی نامه با حق معنوی فرستنده تعارض می کند در نتیجه گیرنده نمی تواند این نامه را ابراز کند مگر با اجازه ی فرستنده زیرا مطالب درج شده در نامه جز اسرار نویسنده است ومانند امانت نزد او (گیرنده) می باشد وافشای نامه برخلاف اخلاق پسندیده است ،با این وجود استثنائاتی وجود دارد که بیان می گردد :

الف- وقتی که گیرنده در ابراز نامه ی دریافت شده، منفعت مشروعی داشته باشد.

ب- در صورتی که قانون به گیرنده ی نامه اجازه دهد که نامه ی سری را در دادگاه ابراز کند.

۳-شخص ثالث: اشخاص ثالث نمی توانند نامه ی خصوصی متعلق به دیگران را در دادگاه ابراز کنند مگر با اجازه ی گیرنده نامه ولی اگر نامه سری باشد باید علاوه ی اجازه گیرنده ،اجازه فرستنده را نیز داشته باشد .

استثناء : هرگاه شخص ثالث نسبت به فرستنده سمت ولایت ،قیمومت ،حضانت و... داشته باشد می تواند نامه های کسانی را که تحت ولایت و.. او است ،ابراز کند البته در صورت که در جهت منافع محجور ویا برای اداره ی امور آنها باشد.  

اسناد تجاری /بازرگانی

دفتر تجاری : در صورتی می توانند که به نفع و به ضرر صاحب دفتر قابل استناد باشد که دارای شرایط زیر باشد :۱  -بین تجار باشد         ۲ - در امور تجار ی باشد        ۳ -طبق مقررات باشد.     ( م۱۴ق.ت)

ولی در صورتی که شرایط مذکوررا دارا نباشند نمی توانند به ضرر تاجر قابل استناد باشند.

فصل ششم شهادت:

شهادت : یکی از قدیمی ترین مفاهیم است که در عرصه ی حقوق (کیفری ومدنی ) وجود داشته است. شهادت در بسیاری از کشورها به عنوان دلیل پذیرفته شده اشت ولی حدود استفاده ار آن ودرجه ی اعتبار و ارزش آن ،متفاوت است د راجتماعات که افراد به اصول اخلاقی و مذهبی پایبند نباشند ،استفاده از شهادت می تواند اثرات سوءداشته باشد .

مفهوم شهادت : شهادت عبارت از خبرداد دیده ها ،شنیده ها ، ویا گواهی های در نزد مقام قضایی که به صورت اتفاقی یا توسط یکی از طرفین دعوا نسبت به موضوع به دست آمد است.

شهادت عبارت است از اینکه به نفع یکی از اصحاب دعوا وبر ضرر دیگر اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری کند به طور کلی انتقال حقیقت امری از ناحیه فردی که آن را دیده وشنیده باشد به فردیگری که آن را ندیده و نشنیده است.

تفاوت شهادت با اقرار ،ادعا وکارشناسی

 در اقرار شخصی بر ضرر خود به نفع دیگر ی از چیزی خبر می دهد و در ادعا شخص به نفع خود و به ضرر دیگری چیزی را ابراز می کند ودر کارشناسی علاوه بر استفاده از محسوسات خود از تخصص خود نیز استفاده می کند و به دنبال نتیجه گیری است.

اقسام شهادت

۱-مستقیم : کسی خود دیده است و به همان صورت دردادگاه بیان می کند.

۲-غیر مستقیم : خود فرد چیزی را مشاهده نکرده است بلکه می گوید فلانی دیده است یعنی شهادت می دهد که فلانی موضوع را دیده است (شهادت بر شهادت).

سوال : آیا گواهی بر گواه (شهادت بر شهادت) اعتبار دارد؟ بله، م۲۳۱ق.آ.د.م. «در کلیه ی دعاوی که جنبه حق الناسی دارد اعم از امور جزائی یا مدنی(مالی وغیر آن) به شرح ماده فوق هرگاه به علت غیبت یا بیماری ،سفر،حبس و امثال آن حضور گواه اصلی متعذر یا متعسر باشدگواهی بر شهادت گواه اصلی مسموع خواهد بود» (م۲۴۴ق.ا.د.م «در صورت معذور بودن گواه از حضور در دادگاه و همچنین در مواردی که دادگاه مقتضی بداند می تواند گواهی گواه را در منزل یا محل کار او یا در محل دعوا توسط یکی از قضات دادگاه استماع کند.»(

م۲۴۶ق.آ.د.م. «در موارد مذکوردر مادتین (۲۴۴)و(۲۴۵)  چنانچه مبنای رأی دادگاه گواهی گواه باشد وآن گواه طبق مقررات ماده ۲۳۱ حضور در دادگاه معذور باشد استناد کننده به گواهی فقط می تواند به گواهی شاهد بر گواه اصلی استناد نماید».

شرایط گواه

 الف-شرایط ایجابی گواهی

۱-بلوغ : به موجب بند۱م۱۵۵ق.آ.د.ک. یکی از شرایط گواه بلوغ است و به موجب م ۱۳۱۴ق.م شهادت اطفالی که به سن ۱۵سال تمام نرسیده اند ،اعتبارندارد و فقط برای مزید اطلاع استفاده می شود بنابراین برای اهلیت ادای گواهی در حال حاضر ۱۶سال ش. است و بر اساس بند ۱م۱۵۵ ق.آ.د.ک. که بلوغ را از شرایط گواه تلقی کرده است باید احراز شود شخص که به عنوان گواه معرفی می شود علیرغم رسیدن به سن ۱۵ سال بالغ شده باشد ،شرط مزبور وجود ندارد.

۲-عقل : بند۲م ۱۵۵ق.آ.د.ک. : براساس این بندگواهی مجنون معتبر نمی باشد ولی گوهای مجنون ادواری در حال افاقه معتبر است.

س : آیا شهادت سفه اعتبار دارد ؟ سفه ولواینکه؛ در امو مالی خود نمی تواند تصرف کند ولی شهادت او که از امور مالی نمی باشد ،دارای اعتبار است.  

۳-ایمان : بند۳م۱۵۵ق.آ.د.ک : در فقه امامیه اگر گواه از اقلیت های دینی باشد نمی تواند علیه مسلمان شهادت دهد ولی هرگاه مدعی علیه هم مثل او باشد گواهی او پذیرفته است.

۴-عدالت : بند۵م۱۵۵ق.آ.د.ک.: بر اساس تبصره ۳ماده ۱۵۵ق.آ.د.ک. کسی که سابقه فسق و اشتهار به فساد دارد،عادل نمی باشد.

 ب-شرایط سلبی شاهد

۱-نداشتن نفع شخصی در دعوا : گواهی کسی کنفع شخصی به صورت عین یا منعفت در دعوا داردپذیرفته نمی شود.تبصره ۲م۱۳۱۳ق.م. «شهادت کسی که نفع شخصی به صورت عین یا منفعت یا حق رد دعوی داشته باشد و نیز شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند پذیرفته نمی شود.

وبند ۶ ،م ۱۵۵ق.آ.د.ک «عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی» .

۲-عدم وجود دشمنی میان گواه و یکی از طرفین دعوا
۳- - عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی .
۴ - عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوا .      .
نکته : - در مورد عداوت دنیوی چنانچه شهادت شاهد به نفع طرف باشد پذیرفته می شود.
نکته : - در حقوق الناس شهادت در صورتی پذیرفته خواهد بود که به دستور دادگاه صورت گیرد.
نکته : - کسی که سابقه فسق یا اشتهار به فساد داردچنانچه به منظور ادای شهادت توبه کند تا احراز تغییر در اعمال اوو اطمینان از صلاحیت و عدالت وی شهادتش پذیرفته نمی شود.

۵-عدم اشتغل به تکدی : بند۸م۱۵۵ق.آ.د.ک.وم۱۳۱۳ق.م« نیز شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند»

۶-عدم ولگردی : بند۸م۱۵۵ق.آ.د.ک. « عدم اشتغال به تکدی وولگردی » م۲۷۲ق.مجازات عمومی آن را تعریف کرده است

تذکر : م۱۵۵ق.آ.د.ک.« در مواردی که قاضی به شهادت  شاهد  به عنوان دلیل شرعی استناد می نماید لازم است شاهد دارای شرایط زیر باشد:
۱ - بلوغ .       ۲  - عقل .    ۳  - ایمان .    ۴ - طهارت مولد.     ۵ - عدالت.

شرایط صحت شهادت

الف -قطع و یقین در گواه (شهادت): ماده ۱۳۱۵ - شهادت بایدازروی قطع ویقین باشد نه بطورشک وتردید»

ب -مطابقت موضوع گواه با موضوع دعوا : ماده ۱۳۱۶ - شهادت بایدمطابق بادعوی باشدولی اگردرلفظ مخالف و درمعنی موافق یاکمترازادعاباشدضرری ندارد.

ج -اتحاد مفاد گواهی گواهان : ماده ۱۳۱۷ - شهادت شهود باید مفاداً متحد باشد بنابراین اگرشهود به اختلاف شهادت دهنده قابل اثر نخواهد بود مگردرصورتی که از مفاد اظهارات آنها قدر متیقنی بدست آید.

سوال : آیا مباشرت در شهادت شرط است یا اینکه شاهد می تواند به صورت کتبی و.. اقدام به شهادت دادن نماید؟ ماده ۱۲۸۵ - شهادتنامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت .

م۲۳۲ق.آ.د.م «هر یک از طرفین دعوا که متمسک به گواه شده اند ،باید گواهان خودرا در زمانی که دادگاه تعیین کرده حاضر و معرفی نمایند.

م ۲۳۵ا.د.م. «دادگاه، گواهی هر گواه را بدون حضور گواه هایی که گواهی نداده اند استماع می کند و بعد از اداء گواهی می تواند از گواه ها مجتمعاً تحقیق نماید.

دعاوی که اثبات آنها توسط گواهی امکان پذیر است :

۱-دعاوی که اثبات آن با شهادت دومرد امکان دارد :

به موجب بند الف م ۲۳۰ق.آ.د.م. اصل طلاق و اقسام آن و رجع از طلاق ونیز دعاوی غیر مالی از قبیل مسلمان بودن، بلوغ ،جرح وتعددیل،عفو از قصاص،وکالت ،وصیت با گواهی دو مرد اثبات می شوند .البته بلوغ در دختران با گواهی چهار زن یا یک مرد و دوزن نیز اثبات می شود این دعاوی در بند های «ب» و «د» م ۲۳۰ق.آ.د.پیش بینی شده اشت.

۲-دعاوی که باشهادت دو مر یایک مرد و دو زن قابل اثبات می باشند

اصل نکاح بند«د» م۲۳۰ق.آ.د.م « اصل نکاح به گواهی دو مردیا یک مرد و دوزن اثبات می شود» به موجب بند «ب» م۲۳۰ق.ّآ.د.م . «دعاوی مالی یا آنچه که مقصودازآ« مالی می باشد از قبیل دین ،نمن مبیع ،معاملات ،وقف ،اجاره ،وصیت به نفع مدعی ،غصب،جنایات خطائی و شبه عمد که موجب دیه است با گواهی دومرد یا یک مرد ودوزن اثبات می شود.

م۲۷۷ق.أ.د.م..نیزاین گونه دعوی را با جزئیات بیشتری پیش بینی کرده است : «در کلیه ی دعوی مالی که به هر علت وسببی به ذمه ی تعلق می گیرد از قبیل قرض،ثمن معامله ،مال الإجاره ،دیه ی جنایات،مهریه،نفقه ،ضمان به تلف یا اتلاف همچنین دعاوی که مقصود از آن مال است از قبیل بیع،صلح، اجاره ،هبه،وصیت به نفع مدعی ،جنایت خطائی وشبه عمد موجب دیه-چنانچه برای خواهان امکان اقامه ی بینه ی شرعی نباشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دوگواه زن به ضمیمه ی یک سوگند ادعای خودرا اثبات کند»

۳-دعاوی که باشهادت دومرد یایک مرد ودو زن یا چهار زن قابل اثبات است

به موجب بند«ج» م۲۳۰ق.آ.د.م.  دعاوی که اطلاع بر آنها معمولاً در اختیار زنان است ازقبیل ولادت،رضاع ،بکارت،عیوب درونی زنان،با گواهی چهار زن ،دومرد یا یک مرد ودو زن اثبات می شوند.

۴-دعاوی که با شهادت دو مرد یا یک مرد و دوزن یا گواهی و سوگند قابل اثبات می باشند

به موجب بند«ب» م ۲۳۰ق.آ.د.م چنانچه برای خواهان امکان اقامه ی بین ی شرعی نباشد می تواند با معرف یک گواهی مرد یا دوزن به ضمیمه یک سوگند،ادعای خود را اثبات کند .طبق مواردمذکور دراین بند،ابتدا ،گواه واجد شرایط شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان اداء می شود.

در برخی از موارد ممکن است گواهی شرایط مقرر در قانون را نداشته باشد یا تعداد و جنسیت آن درست نباشد تشخیص ارزش و تأیید گواهی  بادادگاه است.

بنابراین در مواردی که دلیل توان اثبات ادعای مدعی را دارد اما ضعیف و ناقص است یا تدارک دلیلی که توان اثبات دراد به موجب قوه ی قهریه مانند سیل وزلزله شدنی نبوده است در این موارد به استناد بندهای ۱و۲م۱۲۱۲ق.م . وبه دلالت م۲۳۰ق.آ.د.م ،مدعی می تواند با گواه ادعای خود را اثبات کند و همچنین در مواردی که گرفتن سند عادتاً باب نیست (بند ب م ۱۳۱۲ق.م) نسبت به کلیه تعهداتی که عادتاً تحصیل سند معمول نمی باشد مثل اموالی که اشخاص در مهمان خانه ها ،قهوه خانه ها وکاروانسراها ونمایشگاهها می سپارند،مدعی می تواند ادعای خود را با گواهی بدون محدودیت تعداد و جنسیت اثبات کند هم چنین اموری که داخل درعقود و ایقاعات نمی باشند.بند ۵م۱۳۱۲ق.م .علت پذیرفته شدن گواهی در این موارد غیر منتظره بودن وقایع مزبور است که امکان تدارک سند یا گواهان با تمام شرایط تعداد و جنسیت رابرای مدعی نا شدنی می کند.

جرح و استماع :م۱۵۶-۱۶۸ ق.آ.د.ک : ماده ۱۵۶ - در صورتی که شاهد یا مطلع واجد شرایط شهادت نباشند بدون یاد کردن سوگند اظهارات ایشان برای اطلاع بیشتراستماع می شود.» و «ماده ۱۶۸ - جرح عبارتست از ادعای فقدان یکی ازشرایطی که قانون برای شاهد مقرر کرده است و از ناحیه طرفین دعوا صورت می گیرد.».

استماع گواه : چنانچه گواه از طرف مقابل جرح نشود دادگاه ملکف است برخی از شرایط مانند رسیدن به سن بلوغ (۱۵سال) ،ایمان،عدالت ،را در شاهد احراز کند سپس شهادت اورا گوش نماید اما برخی از شرایط مانند عقل ،بلوغ در افراد ۱۵سال به بالا، نداشتن نفع شخصی در دعوا، نداشتن دشمنی گواه ،عدم اشتغال به تکدی و ولگردی ،نیاز به دلیل مخالف دارد رد صورت که دلیل مخالف نداشته باشد احتیاج به احراز آن نیست.

بند۶م۵۱ق.آ.د.م «ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد ،از اسنادو نوشتجات و اطلاع مطلعین و غیره ،ادله ی مثبته به ترتیب و واضح نوشته می شود واگر دلیل ،گواهی گواه باشد،خواهان باید اسامی و مشخصات ومحل اقامت آنان را به طورصحیح معین کند»

اگریکی ازطرفین دعوا تقاضای استماع شهادت شهودکند،دادگاه قرار استماع شهادت شهود صادرخواهد کرد این قرار درصورتجلسه دادگاه قید می شود وچون خود قرار ابلاغ نمی شود،درنتیجه به شکل دادنامه نوشته نمی گردد و فقط مراتب به طرفین اعلام می شودو ازمتقاضی خواسته می شودکه شهود خود رابه دادگاه معرفی کندو جلسه رسیدگی تعیین می شودیعنی استماع شهادت شهود درجلسه رسیدگی بعمل می آید. علی الاصول شهادت هریک از شهود به صورت انفرادی به عمل می آید،اگر دادگاه سوالاتی داشته باشد اقدام به پرسش می نماید و بعد از آن که ادای شهادت به اتمام رسید طرفین دعوا چنانچه سئوالاتی داشته باشند می توانند ازطریق دادگاه مطرح نماید ولی راساً نمی توانند اقدام به پرسش ازشهود نمایند واین امکان نیزبرای دادگاه وجود دارد که بدون حضورطرفین دعوا شهادت شهود را مورد استماع قرار دهد و بعدآن را به طرفین اعلام نمایند

نکته مهم:این که گفته می شود دادگاه براساس شهادت رای می دهد ومکلف است به شهادت توجه کند منظور شهادت شرعی است نه شهادتی که دارای تمامی شرایط لازم نیست. اگرشهادتی دارای تمامی شرایط مذکور درماده۱۵۵ق.آ.د.ک نباشد می تواند موجب علم قاضی شودولی درعین  حال قاضی می تواند به آن توجه نکند به این دلیل که مثلاً:با اوضاع واحوال مسلم قضیه هماهنگی ندارد. تفاوت شهادت شرعی وشهادت غیرشرعی ویا معمولی: شهادت غیرشرعی موجب علم قاضی می شود ولی درعین حال قاضی اجباری به پذیرش این نوع شهادت ندارد،درحالی که درشهادت شرعی قاضی مکلف است که به آن توجه کند،زیراشهادت شرعی دارای تمام شرایط لازم  می باشدو باید براساس آن اقدام به اصدار رای نماید

تبصره م۲۳۴ق.آ.د.م «در صورتی که طرف دعوا برای جرح گواه از دادگاه استمهال نماید دادگاه حداکثر به مدت یک هفته مهلت خواهد داد.»

نکته : علی الاصول جرح باید قبل از ادای شهادت صورت گیرد،مگرآن که موجبات جرح پس از ادای شهادت معلوم شود واین امکان هم وجود داردکه ازدادگاه یک هفته مهلت برای اعلام مواردجرح خواسته شود. جرح یعنی ادعای فقدان یکی ازمواردمندرج درماده۱۵۵قانون آیین دادرسی کیفری مثلاً ادعای عدم وجود عدالت یا ادعای وجود نفع،درنقطه مقابل جرح تعدیل قرارمی گیرد یعنی اگریکی ازطرفین دعوا اقدام به جرح شاهد نمود طرف مقابل می تواند اقدام به تعدیل کند. مفهوم تعدیل ادعای وجود شرایط(مندرج درماده۱۵۵ق ا.د.ک)شهادت شرعی. جرح توسط کسی که شهادت به ضرراوست به عمل می آیدوتعدیل توسط شخصی که شهادت به نفع اوست به عمل آید

نکته:  امکان جلب شهود:

در دعاوی مدنی:امکان جلب وجود ندارد،اگرشاهد درجلسه دادرسی حاضرنشود،مجدداً اورا دعوت می کنند واگر باز حضورنیافت،موضوع منتفی می شود یعنی صرفاً امکان دعوت مجدد وجود دارد نه جلب. در دعاوی کیفری:امکان جلب شاهد وجود دارد درصورتی که دادسرا یادادگاه متوجه شود که شخص شاهداز موضوع مطلع است(نیازی به احرازنیست)ولی دردادگاه حاضرنشود برای باردوم که از وی تقاضا شد وحضور نیافت امکان جلب شاهدوجود دارد

. نکته: -ملاک جهات جرح زمان ادای شهادت است. اگرشاهد مجروح باشد:اگر در زمان ادای شهادت،شاهد دارای جهات جرح باشد شهادت دارای اشکال بوده و نمی تواند مبنای صدور رای قرارگیرد. اگرشاهد درزمان ادای شهادت مجروح نباشدولی بعداز ادای شهادت شاهد مجروح شود:دراین صورت وجود جهات جرح بعد از ادای شهادت،اثری برشهادت نداردپس مناط اعتبارزمان ادای شهادت است. توجه:اگرمعلوم شودکه محکوم له فعلی،حیله وتقلبی بکار برده وازشهادت شهوداستفاده کرده(باتبانی)که شهادتشان کذب بوده این مورد ازجهات اعاده دادرسی خواهد بود دراین صورت باید حکم نهایی دایر براثبات حیله وتقلب اخذشود وظرف بیست روز ازتاریخ ابلاغ حکم نهایی،امکان اعاده دادرسی وجود دارد.

فصل هفتم - اماره

اماره در لغت به معنی علامت، نشان و نشانه است و جمع آن امارات است.1فرق میان امارات و علامت هم در این است که علامت از شیء جدا نمی‌شود، مانند الف و لام در اسم، ولی امارات از شیء جدا می‌شود، مثل وجود ابر نسبت به باران.

اماره در اصطلاح حقوقی، به موجب ماده  ۱۳۲۱ قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومی است که در خارج به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالت است، ثابت می‌شود. لذا اموری که به وسیله امارات ثابت می‌گردند، معتبر شناخته شده است. زیرا امارات کاشف از واقع هستند. در حقیقت با توجه به معنای لغوی، امارات ادله تکمیلی‌اند که در عالم خارج وجود دارند و علامت یا نشانه وجود حقی برای صاحب آن می‌باشند. همچنین دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیر مستقیم است.

در حقوق ما اماره بر دو قسم است؛

 اماره قانونی و اماره قضایی، که به طور مختصر به بررسی هر یک می پردازیم:

نوع اول) امارات قانونی:

امارات قانونی اوضاع و احوالی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده باشد.4= کسی که در جریان دعوا اماره قانونی به نفع او است، از ابراز دلیل دیگری معاف است و اگر طرف مقابل منکر وجود اماره باشد، مدعی داشتن اماره باید وجود آن را ثابت کند. دادگاه باید اماره اثبات شده را مبنای حکم خود قرار دهد، مگر اینکه دلیلی برخلاف اماره موجود باشد. درماده ۱۳۳۲ قانون مدنی در مورد امارات قانونی بیان شده است که: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل  بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، ازقبیل مواد ۳۵، ۱۰۹ ، ۱۱۰، ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیر آنها وسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. بنابراین دلالت وجود امر یا مجموعه‌ای از امور و اوضاع و احوال بر وجود امر دیگر که مورد ادعا است، اگر به موجب حکم قانون باشد، اماره قانونی است و لذا موارد آن را قانون باید معرفی نماید. لازم به ذکر است که در امارات قانونی اگر چه دلالت به حکم قانون است، اما دلالت حاصل استقرایی است که در موارد مشابه انجام شده و حتی مردم هم به آن پی برده‌اند و قانوگذار آن را تنفیذ کرده و به صورت حکم کلی اعلام نموده است.

مثلاً قانون کسی را که متصرف مالی است، مالک آن می‌شناسد. زیرا تصرف یا ملازمه با مالکیت متصرف دارد و یا از آثار مالکیت او می‌باشد. مطابق ماده ۳۵ قانون مدنی: تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین تصرف اماره است. قانون کسی که مالی را تصرف کرده است و خود را مالک آن می‌داند، از ابراز دلیل دیگر معاف دانسته و طرف مقابل او باید ثابت کند که متصرف غاصب است و برسبب مملک آن را در اختیار نگرفته است. در نتیجه متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد. در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه اموال منقول وچه اموال غیر منقول، مدعیان باید در برابر ذوالید حقانیت خود را ثابت کنند. به عبارت دیگر در دعاوی مالکیت همیشه متصرف سمت منکر ومدعی علیه را دارد و بار اثبات بر دوش کسی است که می‌خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند. در آخر باید به این نکته توجه شود که اماره قانونی باید در قانون شناخته شود و در دادگاه نمی‌تواند با قیاس، اگر چه قیاس اولویت باشد، بر اماره قانونی اضافه نماید ولذا موارد اماره قانونی محدود می‌باشد.

نوع دوم) امارات قضایی:

امارات قضایی همان اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود، یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول قطع و یقین پیدا می‌کند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند.

 اگر اوضاع و احوال چنین وضعی را برای قاضی به وجود نیاورد، عنوان اماره قضایی پیدا نمی‌کند. بنابراین امارات قضایی را قانون تأسیس نکرده و به صلاحدید دادرس و قاضی گذاشته و دادرس از طریق برخی از نشانه‌ها تلاش می‌کند که با نتیجه‌گیری، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیم‌گیری نماید. مثلاً اگر طلبکاری بدون حیله یا اجبار سند دین را به مدیون برگرداند، این عمل او ممکن است در نظر قاضی دلیل بر برائت باشد. به امارات قضایی در اصطلاح فقهی ظاهر حال می‌گویند و ظاهر حال هم از ظن‌های خاص معتبر شرعی نیست. بلکه از ظنون غیر معتبر است و تا زمانی که ظاهر حال یعنی قراین و اوضاع و احوال موجب یقین و یا حداقل اطمینان قاضی نشود، قابل پیروی نیست.

 به موجب ماده ۱۳۲۴ قانونی مدنی هم اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوا بر شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. البته این ماده در زمانی تصویب شده که استفاده از شهادت به عنوان دلیل محدودیت داشت و غالب دعاوی حقوقی با شهادت قابل اثبات نبوده و لذا امارات قضایی هم به موجب همین ماده قدرت اثباتی زیادی نداشت. اما امروز که آن محدودیت‌ها از شهادت برداشته شده و شرایط شاهد سنگین شده و تقریباً در همه دعاوی شهادت ارزش اثباتی دارد، در استفاده از امارات قضایی هم تحول پیدا شده و قاضی با اتکاء به امارات قضایی می‌تواند در بسیاری از موارد حکم صادر کند و نیازی به آن ندارد که دنبال دلیل دیگری باشد و اماره را مکمل آن دلیل سازد.

نکته : اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوا حاصل می‌شود. بنابراین در صورتی که اماره قضایی بر وجود حق برای مدعی در زمان رسیدگی موجود باشد، دادرس بر‌طبق آن حکم خواهد کرد. زیرا به موجب آن برای دادرس علم به وجود حق حاصل می‌شود و اگر اماره قضایی برای دادرس علم و یقین جازم ایجاد نکند و صرفاً ظن و یا گمان حجیت شرعی نخواهد داشت. 

امارات قضایی به نظر دادرس و قاضی واگذار شده است، اماره قضایی بر خلاف اماره قانونی محدود به موارد خاصی نیست و لذا شمارش مصداق‌های آن امکان پذیر نیست و در هر مورد که قرائن قاضی را به حقیقت هدایت کند، اماره قضایی مطرح می‌شود.

تعارض اماره قانونی و اماره قضایی:

در مواردی که اماره قانونی و قضایی در یک جهت باشند، باعث تقویت در آن جهت می‌باشند و باعث تقویت در جهت اثبات می‌شوند. اما در موارد تعارض امارات، باید گفت که اگر امارات در هر دو طرف قانونی و یا قضایی باشند و ترجیحی هم نداشته باشند، مثل تعارض دو دلیل هردو ساقط می‌شوند. ولی اگر یکی از امارات قانونی و دیگری اماره قضایی باشد، اماره قضایی معتبر است و باید اماره قانونی نادیده گرفته شود. زیرا اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی باقی نمی‌ماند. از طرف دیگر می‌توان گفت که امارات قضایی نزدیک به ادله و امارات قانونی نزدیک به اصول عملیه‌اند و درست است که هر دو اماره‌اند و تا حدی کاشف از واقع‌اند، اما چون کاشفیت اماره قضایی بیشتر است، بر اماره قانونی مقدم می‌شود. تازه در مواردی که قانون به قاضی تکلیف می‌کند که از امارات قانونی استفاده نماید و یا اماره قانونی ارائه می‌نماید، بلافاصله اعتبار آن را تا زمانی می‌داند که دلیل خلاف آن موجود نباشد و لذا اگر اماره قضایی وجود داشته باشد، مقدم بر اماره قانونی است. مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی سابق هم به روشنی برتری اماره قضایی را بر اماره قانونی نشان می‌داد.

 بنابراین اگر کسی ادعا کند که کیفی که در دست دیگری است متعلق به او است. در صورتی که طرف مقابل هم به امار تصرف و ید استناد کند. که در ماده ۳۵ قانون مدنی ذکر شده و به عنوان اماره قانونی شناخته می‌شود. و به استناد اماره ید خود را مالک بداند؛ اگر مدعی جزئیات درون کیف را اطلاع داشته باشد ولی متصرف نتواند اطلاعی از جزئیات درون کیف بدهد، کیف به مدعی باید داده شود و حکم بر مالکیت او شود. زیرا از اماره قضایی در این مثال قطع به مالک بودن مدعی پیدا می‌شود به طور کلی در تعارض اماره قانونی و اماره قضایی، اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم است.

 در نتیجه اماره ید که اماره قانونی است، نه اماره قضایی، اگر با اماره قضایی هم تعارض کند، اماره قضایی مقدم بر اماره ید می‌شود.

فصل هشتم - تحقیق محلی ومعاینه محل:

الف – کلیات:

 هر گاه دراثنای رسیدگی به دعوا احساس شود که لازم است محلی ملاحظه شود یا ازافراد محلی تحقیقاتی انجام شود،دادگاه اقدام به صدور قرارتحقیق ومعاینه محل می نماید. معاینه محلی:در تحقیق محلی نیزقاضی شخصاً به محل مورد نظرمراجعه کرده،مسموعات ومشهودات افرادرا صورت جلسه می نماید(درتحقیق محلی اطلاعات کلی افرادمحلی جمع آوری می شود) هریک ازطرفین دعوا می توانند شهود خود رامعرفی کنند اگرطرفین درمورد شهود باهم به توافق برسند،همان شهود توافقی ادای شهادت می نمایند،حتی جهات ردنسبت به شهود درتحقیق محلی هم مطرح می شود.

مثال: رابطه خویشاوندی(قرابت)یاواسطه خادمی ومخدومی هریک ازشهود بایکی ازطرفین دعوا این موضوع موجب خواهد شدکه ارزش شهادت کاهش یابد. ب- تشریفات: قرارتحقیق ومعاینه محل ممکن است راساً توسط دادگاه یا بنابه درخواست هریک ازطرفین دعوا صادرشود. توجه:درخواست تحقیق ومعاینه محل لازم نیست که خیلی تفصیلی باشدوتمامی جزئیات درآن قیدشود(حتی به شکل کلی هم پذیرفته میشود)

مثلاً:برای ادای شهادت لازم است که شهود دقیقاًمشخص باشند،ومشخصات آنها قیدشودهمچنین آدرس ..... ولی در تحقیق محلی نیازی به هیچ یک از این موارد نیست یعنی فرد متقاضی می تواند به شکل کلی به شهود استناد کند درتحقیق ومعاینه محل استناد به شهادت می تواند مشکل کلی صورت بگیردبه این دلیل که شهادت مبتنی براستفاضه است. نحوه تنظیم قرار: قرار تحقیق و معاینه محل، یک قرار عدادی است و در صورتجلسه دادگاه نوشته می شود متن این قرار ابلاغ   نمی شود ولی به طرفین دعوامراتب ابلاغ می شود(در روز ..... تاریخ ..... دردادگاه حاضر شویدو وسیله اجرای قرار(وسیله نقلیه)را نیزفراهم کنید،امکان عدول ازقرار تحقیق ومعاینه محل وجود دارد. مواردعدول ازقرار: به جهت حادث شدن شرایط جدید عدول ازقرار بلامانع است. عدول از قرارمبتنی برعدم وقت باشد که دراین حالت،تخلف انتظامی است ولی به هرحال عدول ازقرارممکن است چه تخلف باشد چه نباشد خود عدول درست است،زیرا قرارعدادی است به هرحال درتاریخی که دادگاه مقررکرده بایستی وسیله اجرای قرارفراهم باشد تهیه وسیله اجرای قرار درصورت تقاضابامتقاضی صدورقرار است واگردادگاه راساً اقدام کرده باشد درمرحله بدوی باخواهان ودرمرحله تجدیدنظرخواهی باتجدیدنظرخواه می باشد به عبارت دیگر اگرخواهان درخواست تحقیق ومعاینه محل کرده،دراین صورت برای خواهان  اخطاریه ای فرستاده می شود که در(روز .... و تاریخ .... در دادگاه حاضر شودهمچنین درذیل اخطاریه قید    می شود که وسیله اجرای قرار نیزفراهم شود(وگرنه ازعداد دلایل خارج خواهد شد( درمرحله نخستین،اگر وسیله اجرائی قرار فراهم نشود،قرار ابطال دادخواست صادرمی شود. درمرحله تجدید نظر،اگر وسیله قرار فراهم نگردد،قرار ابطال دادخواست تجدیدنظر صادرمی شود.

فصل نهم -کارشناسی:

کارشناسی یکی ازدلایلی است که شدیداً مورد توجه دادگاه ها قرار دارد واگرپرونده ای دارای پیچیدگی باشد دادگاه قرار ارجاع امربه کارشناسی صادرمی کندبه این دلیل که:اگرامور موضوعی جنبه تخصصی داشته باشد درصلاحیت دادگاه نبوده وباید به کارشناسی ارجاع شود.

صلاحیت دادگاه این است که بررسی نماید:

آیاشرایط ارجاع امربه کارشناسی وجود داردیانه؟  ، آیا موضوع تخصصی است یانه؟

 آیا بررسی موضوع،تاثیری در روند دادرسی داردیاخیر؟

اگردادگاه خود دارای تخصص درموضوع باشدتکلیف چیست؟

 برخی معتقدند که اگرخود شخص قاضی دارای تخصص باشد می تواند براساس تخصص خود عمل کند،اما اکثریت براین عقیده اند که حتی اگرقاضی دارای تخصص باشد نباید براساس تخصص خودعمل کندوباید موضوع به کارشناسی ارجاع شود،چراکه،  اولاً:با توجه به روح کلی حاکم برمقررات کارشناسی،این اقدام باید توسط کارشناس انجام شود.  ثانیاً:این عمل در شان قاضی نیست. در عمل،امور موضوعی به کارشناسی ارجاع می شود حتی دربعضی موارد امورحکمی نیزبه کارشناس ارجاع می شود(که قطعاًتخلف انتظامی است)کارشناسی مربوط به امورموضوعی می باشدآن هم امورموضوعی که جنبه تخصصی دارند و در مورد امور حکمی خود دادگاه بایستی تصمیم گیری کند کارشناسی به دلیل این که دارای جنبه ماهوی نمی باشد،در قانون مدنی بیان نشده ودرقانون آیین دادرسی مدنی به این بحث پرداخته شده است.

تشریفات کارشناسی: قرار ارجاع امربه کارشناسی: قرارکارشناسی به شکل دادنامه نوشته نمی شود و به طرفین ابلاغ نمی گردد و در ذیل صورتجلسه دادگاه قیدمی شود. قرار ارجاع امر به کارشناس درصورتجلسه دادگاه قید می شود وخودکارشناسی به طرفین وکارشناس ابلاغ نمی شود

ایداع هزینه کارشناسی :ایداع هزینه کارشناسی در مرحله بدوی: اگرتقاضای کارشناسی ازجانب یکی ازاصحاب دعوا صورت گرفته باشد،دراین صورت ایداع هزینه با شخص متقاضی خواهدبود. اگرتقاضا ازجانب اصحاب دعوا(خوانده وخواهان)صورت گرفته باشد،دراین حالت ایداع هزینه بالمناصفه انجام می شود واگردادگاه خود راساً اقدام به ارجاع امربه کارشناسی نمایدپرداخت هزینه کارشناسی با شخص خواهان می باشد(زیراخواهان دادخواست راتقدیم کرده وهزینه های دادخواست برخواهان تحمیل می شود(     ایداع هزینه کارشناسی درمرحله واخواهی: اگرتقاضای کارشناسی ازجانب یکی ازاصحاب دعوا صورت گرفته باشد،پرداخت هزینه بامتقاضی خواهد بود و اگرتقاضا ازجانب واخواه و واخوانده صورت گرفته باشد بالمناصفه.

درخصوص مواردی که دادگاه راساً اقدام به صدور قرارکارشناسی نماید اختلاف نظر وجود دارد:

گروه اول معتقدند:که پرداخت هزینه با واخواه است چرا که واخواه دادخواست تقدیم کرده و اوست که به رایی که قبلاًصادرشده معترض است درعمل نیزهزینه از واخواه گرفته می شود.

گروه دوم براین عقیده اند:که پرداخت هزینه با واخوانده است زیرا واخوانده،خواهان نخستین و مرحله واخواهی ادامه مرحله نخستین است. نظردوم ازلحاظ حقوقی قابل دفاع است ولی درعمل دادگاهها نظراول را اعمال می کنند.   ایداع هزینه کارشناسی درمرحله تجدیدنظر: درصورت تقاضای کارشناسی از سوی یکی ازطرفین دعوا،پرداخت هزینه باشخص متقاضی است واگرطرفین دعوا تقاضا کرده باشند بالمناصفه. اگر دادگاه راساً اقدام به صدورقرار نموده باشد تجدیدنظرخواه بایدهزینه هاراپرداخت کند،زیراتجدیدنظرخواهی مرحله مستقلی است وتجدیدنظرخواه اقدام به این امر کرده ودادخواست تقدیم کرده است

. «چندنکته مهم

۱-درمورد دستمزد کارشناسی چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟ اگرخواهان یامتقاضی دستمزد راپرداخت نکند،دادگاه چه اقدامی انجام خواهد داد؟

 این موضوع درماده۲۵۹ق.آ.د.م.پیش بینی شده است: درمرحله نخستین: اگرایداع هزینه برعهده خواهان بوده و اوهزینه راپرداخت نکرده باشدکارشناسی ازعداد دلایل خارج می شود دادگاه به دلایل دیگررسیدگی می کند واگر(امکان سوگندهم وجود نداشته باشد)وکارشناسی تنهادلیل خواهان باشد قرارابطال دادخواست صادر می شود. اگرپرداخت هزینه برعهده شخص خوانده بوده و اوپرداخت نکرده باشد ازعداد دلایل خارج می شود

۲- :اگرابتدا خوانده تقاضای کارشناسی کرده باشد و دادگا ه نیزقرار ارجاع امربه کارشناس صادرکرده ولی خوانده هزینه کارشناسی راپرداخت نکند ودادگاه قرارکارشناسی رالازم تشخیص دهد،خواهان بایدهزینه را پرداخت کندوهمانندفرضی است که دادگاه راساًبه کارشناسی ارجاع کرده باشدو دراین حالت اگرخواهان هزینه راپرداخت نکند،قرار ابطال دادخواست صادرمی شود  ،اگردر مرحله تجدید نظر ، تجدیدنظرخواه هزینه کارشناسی رانپردازدتکلیف چیست وچه ضمانت اجرایی وجود دارد ؟

 منطقی است که اگرکارشناسی تنها دلیل باشدوهزینه پرداخت نشودبه طوری که دادگاه حتی ازطریق سوگند هم نتواندرای صادرکند،قرارابطال دادخواست تجدیدنظرصادرمی شودو دادنامه بدوی به مرحله اجرادرمی آید. اما ماده۲۵۹ق.آ.د.م. نسبت به مرحله تجدیدنظراین موضوع به گونه ای دیگربیان شده: ماده۲۵۹:«.....واگردرمرحله تجدیدنظرباشد،تجدیدنظرخواهی متوقف ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهدبود» بنابراین باتوجه به ملاک مرحله نخستین ومحدودبودن مهلت تجدیدنظرخواهی وبیان ماده۲۵۹نسبت به اجرای حکم بدوی دادگاه تجدیدنظربایدقرارابطال دادخواست تجدیدنظرراصادرکندونتیجه قرارابطال دادخواست تجدید نظرقطعیت رای نخستین بوده ورای نخستین به مرحله اجرادرمی آید.

 البته آقای دکتر شمس این موضوع را ازمواردتوقیف دادرسی می دانندبه عقیده ایشان دراین فرض دادرسی متوقف می شودتا زمانی که هزینه کارشناسی پرداخت شود ودرمورد معاینه محل تازمانی که وسیله اجرا فراهم شود دادرسی متوقف می شود این درحالی است که درماده۲۵۹مهلت پرداخت هزینه کارشناسی یک هفته تعیین شده نه یک مدت نامعین!بنابراین عدم پرداخت هزینه کارشناسی نمی تواند ازموارد توقیف دادرسی باشد باشد.

اعسارازهزینه کارشناسی: آیادرقانون ما اعسارازهزینه کارشناسی پیش بینی شده است؟  خیر،اعسار ازهزینه کارشناسی پیش بینی نشده،اگرشخص بی بضاعت باشد دادگاه می تواند تا۳۰% ازتعرفه کارشناسی راتخفیف قائل شود ولی درعمل این ماده دارای کاربردنیست زیرا دادگاه ها براساس تعرفه دستمزد کارشناس راتعیین نمی کنندواجباری به این امربرای دادگاه هاوجود ندارد دادگاه به صورت علی الحساب هزینه راتعیین می کنند هرچند امکان افزایش هزینه کارشناسی درپایان امر کارشناسی وجود دارد.

 نحوه انجام کارشناسی: بعد ازاصدار قرارکارشناسی که ممکن است راساً یا بنابه درخواست طرفین دعوا صورت گرفته باشداین موضوع به متقاضی یاخواهان جهت پرداخت دستمزدکارشناس به وسیله اخطاریه ابلاغ می شودتاظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ اقدام به پرداخت هزینه تعیین شده نماید. اگردستمزدپرداخت نشود،دادگاه کارشناسی را ازعداد دلایل خارج می کندواگرتنها دلیل باشدودلیل دیگری وجودنداشته باشدقرارابطال دادخواست صادرمی شود. اگردستمزدپرداخت شود،ازکارشناس یا کارشناسان وطرفین دعوت بعمل خواهدآمدوعلی الاصول وقت رسیدگی(درمفهوم عام)تعیین می شود،درجلسه رسیدگی موضوع دستورجلسه تفهیم کارشناسی است وبعداز تفهیم موضوع به کارشناسی وی مکلف است که ظرف مدت تعیینی ازجانب دادگاه اظهارنظرکند.

گاه ممکن است کارشناسی درجلسه صورت گیرد،درهرحال بایدوسیله اجرای قرار موجود باشدولی معمولاً کارشناسی به وقت دیگری موکول می شود(بعدازانجام هماهنگی لازم باطرفین(  بعد ازانجام کارشناسی وبازدید ازمحل مورد نظر،کارشناس یا کارشناسان اظهارنظرمی نمایند بعدازجلسه تفهیم موضوع به کارشناس دوفرض ممکن است مطرح شود: کارشناس خارج ازموعداظهارنظرکندیاموعدبه اتمام برسدوکارشناس نظرخودرا اعلام نکند: دراین فرض دادگاه بایدکارشناس یا کارشناسان راعزل کرده وکارشناس دیگری انتخاب کند(زیراکارشناس مرتکب تخلف انتظامی شده واین مراتب نیز باید اعلام شود ( اگرکارشناس نتواندظرف مهلت تعیینی اظهارنظرکند به دادگاه مراجعه کرده وخواستارمهلت جدیدی می شودولی اگرمهلت جدیدی اخذنشود وزمان به اتمام برسد کارشناس عزل می شودوکارشناس دیگری تعیین می شود. از نظر قانونی اگرقبل از ابلاغ امربه کارشناسان جدید، کارشناس یا کارشناسان قبلی اظهارنظرکنندنظرآنها مورد قبول واقع خواهد شد هر چند کارشناسان سابق دیگر دارای سمت کارشناسی نیستند ولی دادگاه می پذیرد اگر اخطاریه هابه کارشناسان جدیدابلاغ شده باشد دادگاه حق ندارد که نظرکارشناسان سابق رابپذیرد. اعتراض به نظرکارشناس: اگربه نظریه کارشناس اعتراض شود،دادگاه درصورت صلاحدید،پرونده رابه هیات کارشناسی ارجاع می دهد  (اجباربه این کار وجودندارد( درموضوعی که دارای پیچیدگی است ممکن است ارجاع به هیات کارشناسان چندین مرتبه تکرارشود. اگر دادگاه نظرکارشناس یا کارشناسان رابا اوضاع واحوال مسلم قضیه منطبق بداند،اعتراض به نظریه کارشناس رد شده ومورد پذیرش واقع نمی شود. واگرنظر کارشناس را با اوضاع واحوال مسلم قضیه منطبق نداند دراین صورت بایدموضوع را به هیات کارشناسی ارجاع کند.

اخذتوضیح ازکارشناس: اگردادگاه بعد ازاعلام نظرکارشناس،متوجه شود که درنظرکارشناس اشکال وابهام وجود دارد اقدام به اخذ توضیح می نماید وحتی درصورتی که کارشناس برای توضیح حاضر نشدامکان جلب وی وجود دارد. اگرابهامی درنظریه کارشناسی وجود داشته باشد،دادگاه این اختیار را دارد که یا ازخود کارشناس سابق اخذ توضیح بخواهد یا ازکارشناسان دیگر،به عبارت دیگربرای رفع ابهام دادگاه مکلف به اخذتوضیح ازکارشناس یا کارشناسانی که اعلام نظرکرده اند نمی باشد ودادگاه می تواند ازکارشناسان دیگری استفاده کند. نکته:ماده۲۶۰ق.آ.د.م.بیان می دارد:«پس از صدور قرار کارشناسی وانتخاب کارشناس وایداع دستمزد دادگاه به کارشناس اخطارمی کند که ظرف مهلت تعیین شده درقرار کارشناسی نظرخود راتقدیم نماید وصول نظرکارشناس به طرفین ابلاغ خواهدشد،طرفین می توانند ظرف یک هفته ازتاریخ ابلاغ به دفتردادگاه مراجعه کنندوباملاحظه نظرکارشناس چنانچه مطلبی دارندنفیاًواثباتاًبه طورکتبی اظهارنمایندپس ازانقضای مدت یادشده ،دادگاه پرونده را ملاحظه ودرصورت آماده بودن مبادرت به انشای رای می نماید.» بعد ازتقدیم نظریه کارشناسی به دادگاه به طرفین دعوا اعلام می شود که نظریه کارشناسی واصل شده،اگرنسبت به این موضوع نظری دارند،نظرخودرا نفیاً واثباتاً ظرف مهلت یک هفته در دادگاه حاضرشده وآن را اعلام کنند دراخطاریه مشخص نمی شودکه نظریه کارشناس به نفع کدامیک ازاصحاب دعواست وبرای اطلاع از این امر بایستی به دادگاه مراجعه شود هنگامی که اصحاب دعوا به دادگاه مراجعه کنند نظریه کارشناسی به آنها ابلاغ   می شود نظریه کارشناسی دراین فرض ابلاغ می شود ولی قانونگذار برای اعلام نظرطرفین مهلتی تعیین نکرده و مهلت یک هفته برای مراجعه به دادگاه مقرر گردیده نه برای اعلام نظر،لذادرعمل دواقدام می توان انجام داد

راه حل اول(راه عملی):به دفتردادگاه مراجعه شودو از نظرکارشناس کپی تهیه شودولی ابلاغ صورت نگیردو ظرف یک هفته ازتاریخ ابلاغ برای ملاحظه نظریه لایحه راتنظیم کرده وبه دادگاه تقدیم کنیم.

راه حل دوم:وقتی که نظریه به طرفین ابلاغ شد درهمان جلسه مراتب اعتراض خود را کتباً نوشته و به دادگاه تقدیم کنند وبلافاصله لایحه ای تنظیم شود:  «پیرواعتراضی که قبلاًصورت گرفته به موجب این لایحه دلایل اعتراض تبیین می شود» بعضی ازدادگاه ها نیزمهلت یک هفته درماده۲۶۰ق.آ.د.م.راتایک هفته بعد از ابلاغ نظریه کارشناسی قابل قبول می دانند هرچند قانون دراین خصوص سکوت کرده،لذابهتر است درهمان زمان ابلاغ نظریه کارشناس اعتراض صورت بگیردو معترض درسه یاچهارسطر به شکل مکتوب(به هرحال در مهلت اعتراض صورت گرفته)این اعتراض رابه دادگاه اعلام نماید.

نکته:کارشناس رسمی درجلسه کارشناسی اقدام به ادای سوگند نمی کند،زیراقبلاًدر زمان دریافت پروانه کارشناسی ادای سوگندصورت گرفته ولی اگرکارشناس عادی باشد یاخبره، درا ین صورت کارشناس خبره بایستی ادای سوگند کند هرچند درعمل این موضوع رعایت نمی شود.

فصل دهم : سوگند

سوگند که در میان ادله ی اثبات ضهیف ترین دلیل است ،عبارت از اخبار تشریفاتی است که به موجب آن شخصی ،خداوند یا سایر مقدسات را بر درستی یا پا بر جا ماندن تعهدات گواه می گیرد.

انواع سوگند :

۱-عهدی : در آن شخصی تعهد می گند که مأموریت یا مسؤلیتی را که طبق قانون به او واگذارشده است به نحو احسن انجام دهد مانند سوگند رئیس جمهور و سایر مقامات و..

۲-سوگند قضایی (اثباتی) ک به این ترتیب که شخصی براساس قانون سوگند می خودر که ادعای را ،اثبات کند و به این علت آن جزء ادله ی اثبات دعوا می باشد و چون در نزد مقام قضایی صورت می پذیرد بدان سوگند قضایی گفته اند.

 سوگند قضایی سه گونه است :- ۱قاطع دعوا  ۲- سوگند تکمیلی   ۳- سوگند استحضاری

۱-قاطع دعوا : سوگندی است که براساس آن حسب مورد ادعای مدعی ساقط می شود ویا ثابت می گردد م۱۳۲۵ق.م « در دعاوی که به شهادت شهود قابل اثبات است مدعی می تواند حکم به دعوای خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید » م۱۳۳۵ق.م نیز بیان می کند : « توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای استناد یا امارات ثابت شده باشد ،در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوای خود را که مورد انکا مدعی علیه است ،منوظ به قسم او نماید» و م۲۷۱ق.آ.د.م « درکلیه ی دعاوی مالی و حقوق الناس از قبیل نکاح ،طلاق ،رجوع در طلاق ،نسب ،وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه ،قرار گیرد»

شرایط ماهوی سوگند قاطع دعوا :

الف -دعوی بدون دلیل باشد      ب -سوگند متوجه کسی باشد که سوگند منتسب به او است م۱۳۲۷ق.م « مدعی یامدعی علیه درمورددوماده قبل درصورتی می تواند تقاضای قسم ازطرف دیگرنمایدکه عمل یاموضوع دعوی منتسب به شخص آن طرف باشد.بنابراین دردعاوی برصغیرومجنون نمی توان قسم رابرولی یاوصی یاقیم متوجه کردمگرنسبت به اعمال صادره ازشخص آنها مادامی که به ولایت یا وصایت یاقیمومت باقی هستندوهمچنین است درکلیه مواردی که امرمنتسب به یک طرف باشد».  

ج -امر از اموری باشد که بتواند مورد سوگند واقع گردد .م۲۸۰ق.آ.د.م «در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه ی حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد»

د -کسی که سوگند یاد می کند باید شرایط قانونی لازم را داشته باشد م۱۲۶۲ق.م. « اقرارکننده بایدبالغ وعاقل وقاصدومختارباشدبنابراین اقراصغیرومجنون درحال دیوانگی وغیرقاصدومکره موثرنیست»و م۱۳۲۹ق..م « قسم به کسی متوجه می گردد که اقرارکند اقرارش نافذباشد».

شرایط شکلی سوگند قاطع دعوا :

الف -در خواست سوگند : حتماً باید سوگند در خواست شود بنابراین اگر کسی ادعای نسبت به دیگر ی داشته باشدولی دلیل نداشته باشدو درخواست سوگند هم نکند ،دعوای اوساقط است م ۲۷۰ق.آ.د.م «در مواردی که صدور حکم دادگاه منوط به سوگند شرعی می باشد،دادگاه به درخواست متقاضی ،قرار اتیان سوگند صادر کرده و در آن، موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یاد کند تعیین می نماید»

نکته  - در خواست سوگند می تواند کتبی (که در دادخواست یا دفاعیات وکیل از موکل درج می شود) یا شفاهی باشد م۲۸۴و۲۸۳ق.آ.د.م. «دادگاه نمی تواند بدون در خواست اصحاب دعوا سوگند دهد واگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد. درخواست سوگند از سوی متقاضی ممکن است شفاهی یا کتبی باشد.درخواست شفاهی در صورت مجلس نوشته شده و به امضاء درخواست کننده می رسد و این درخواست را تا پایان دادرسی می توان انجام داد»

شرایط دادخواست سوگند : اولا : شرایط لازم قانونی را داشته باشد  ثانیا : درخواست کننده تا زمان ادای سوگند بر نیت خود مبنی بر سوگند ،باقی باشد.م۲۸۶ق.آ.د.م «هرگاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید دادگاه با توجه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده و رأی مقتضی صادر می نماید»

ب -دادگاه باید حکم که بر پایه ی سوگند صادر شده است بر آن تصریح کند(یعنی بیان کند که این حکم مستند به سوگند بوده است).

ج -سوگند باید عباراتی را دربرداشته باشد که با اعلام آن با قید سوگند ادعای مورد مناقشه به گونه ی قاطع فصل شود.

د -مقصود درخواست کننده ی سوگند معلوم باشد که مدعی است یا منکر. م۲۸۵ق.آ.د.م «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد،سوگند بر عدم وجد یا عدم وقوع ادعای مدعی ،یاد خواهدشد و چنانچه سوگند از سویمدعی باشد،سوگند بر وجود یا وقوع ادعا علیه منک ربه عمل خواهد آمد. به هرحال باید مقصود درخواست کننده ی سوگند معلوم وصریح باشد که کدام یک از این اموراست»

قرار اتیان سوگند :

درصورتی که مدعی درخواست سوگند نماید  ودادگاه با احراز شرایط لازم قرار اتیان سوگند صادرکند ،سرنوشت مورد ادعا معلق بر سوگند است که اگر مدعی علیه سوگند یاد کرد موردادعا ساقط می شود.

سوگند یاد کننده : بر اساس م۲۷۳و ۲۷۴و۲۸۱ق.آ.د.م «چنانجه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید با سوگند وی ادعایش ثابت می شود و در صورت نکول ادعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می گردد» و «چنانچه منکر از ادای سوگند ورد آن به خواهان نکول نماید دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان به منکر اخطار می کند ،درغیراین صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود ،دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود ودر صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعا ی اوساقط خواهد شد» و« سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (ولله ،بالله ،تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان ها اداگردد و در صورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان،مکان والفاظ تعیین می نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود.مراتب اتیان سوگند صورت جلسه می گردد»  

سوال : نکول از سوگند رد چه زمانی است؟ م۲۷۴ق.آ.د.م «چنانچه منکر از ادای سوگند ورد آن به خواهان نکول نماید دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان به منکر اخطار می کند ،درغیراین صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود ،دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود ودر صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعا ی اوساقط خواهد شد» م۲۷۶ق.آ.د.م « هرگاه خوانده د رجلسه ی دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت عارضه ی از قبیل لکنت زبان یا لال بودن سکوت نماید قاضی دادگاه رأساً یا به وسیله ی مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را برطرف می نماید و چنانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد وایذاء باشد دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی وقانونی کتمان حقیقت ،سه بار به خوانده اخطار می نمایدکه در نتیجه ی استنکاف، ناکل شناخته می شود،در این صورت با سوگند خواهان دعوا ثابت وحکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد شد» (۲۸۷ق.آ.د.م(

نحوه  ادای سوگند : بر اساس م ۲۸۱ق.آ.د.م « « سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (ولله ،بالله ،تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان ها ادا گردد و در صورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان،مکان والفاظ تعیین می نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود.مراتب اتیان سوگند صورت جلسه می گردد»

 اثرسوگند

الف -دلیل برای اثبات دعوای خود دارد: دعوا اثبات می شود ونیازی به سوگند مدعی علیه وجود ندارد.

ب -مدعی دلیل برای ادعای خود ندارد : تقاضای سوگند نمی کند : ادعا ی او رد میشود.

ج -تقاضای سوگند می کند : در این صورت سوگند به طرف دعوا رد می شود    ۱-سوگند یاد می کند : ادعای اوثابت می شود     . د –سوگند یاد نمی کند : دعوا ساقط می گردد.

سوال: آیا اظهار منافی سوگند می تواند،اثری روی سوگند داشته باشد؟ براساس م۱۳۳۱ق.م خیر،فرقی نمی کند که حکم مستند به سوگند در مرحله ی نخستین باشد یا در مرحله ی تجدید نظر اما اگر چنانچه کسی که سوگند یاد کرده است اقرار کند که حق با طرف مقابل است ودادگاه اقرار اورا بپذیرد، در این صورت دارای اثر خواهد بود چه در مرحله ی نخستین باشد و چه در مرحله ی تجدید نظر.

مجازات سوگند دروغ : طبق م۶۴۹ق.م.ا.«هرکس در دعوای حقوقی یا جزائی که قسم متوجه او شده باشد ،سوگند دروغ یاد نماید ،به شش ماه تا دو سال حبس محکوم خواهد شد»

۲-سوگند تکمیلی : سوگند تکمیلی در صورتی است که مدعی دلیل دارد ولی دلایل او به تنهای برای اثبات ادعایش کافی نمی باشد لذا برای تکمیل دلایل خود سوگند یاد می کند.

تفاوت سوگند تکمیلی با سوگند قاطع دعوا:

۱-در سوگند تکمیلی مدعی دلیل دارد ولی در سوگند قاطع دعوا اصلاً دلیل ندارد.

۲-سوگند تکمیلی را باید همیشه مدعی اداءکند و لذا به هیچ وجه به مدعی علیه بر نمی گردد اما سوگند قاطع دعوا را می توان به مدعی یا مدعی علیه واگذار نمود.

دعاوی که با سوگند تکمیلی اثبات می شوند:  طبق م ۲۷۷ق.آ.د.م «درکلیه ی دعاوی مالی به هر علت و سببی به ذمه ی تعلق می گیرد از فبیل قرض،ثمن معامله،مال الإجاره،دیه ی جنایات ،مهریه ،نفقه ،ضمان به تلف یا اتلاف همچنین دعاوی که مقصود از آ« مال است از قبیل بیع ،صلح ،اجاره،هبه،وصیت به نفع مدعی ،جنایت خطائی وشبه عمد موجب دیه ،چنانچه برای خواهان امکان اقامه ی بینه ی شرعی نبشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا در گواه زن به ضمیمه یک سوگند اداعای خودرا اثبات کند».

مشترکات سوگند تکمیلی با سوگند قاطع دعوا

۱-هر دوی آنها باید توسط مدعی درخواست شوند

۲-سوگند تکمیلی باید در جلسه ی دادرسی وبا لفظ جلاله(الله،بالله،تالله) ادائ شود مانند سوگند قطعی.

قدرت اثباتی سوگند تکمیلی : سوگند تکمیلی مانند سوگند قاطع وقتی قدرت اثباتی دراد که قانونگزار دلیل خاصی را پیش بینی نکرده باشد مثلاٌ در دعوای ملکیت که نسبت به اموال غیر منقول شه است وبراساس مواد ۴۶و ۴۸ق.ث. باید سند رسمی ارائه شود،سوگند فدرت اثباتی ندراد.

۳-سوگند استظهاری : آن عبارت از سوگند ی است که علیه میت اداء می شود : ۱۳۳۳ق.م- دردعوی متوفی درصورتی که اصل حق ثابت شده وبقاءآن درنظر حاکم ثابت نباشدحاکم می تواندازمدعی بخواهدکه بربقاءحق خودقسم یادکند.» وم۲۷۸ق.آ.د.م « در دعوای بر میت پس از اقامه ی بینه،سوگند خواهان نیزلازم است وردصورت امتناع از سوگند ،حق وی ساقط می شود»

تفاوت سوگند استظهاری با سوگند قاطع و تکمیلی

۱-سوگند استظهاری فقط در دعوا علیه میت اداء می شود.

۲-ادای سوگند استظهاری مستلزم در خواست مدعی نمی باشد بلکه رأساً توسط دادگاه واگذار می شود.

۳-دلیل در سوگند تکمیلی ناقص است ولی در سوگند استظهاری دلیل مدعی کامل و مطابق مقررات است(فرق باتکمیلی).

سوال : اگر ادعای مدعی مستند به سند رسمی باشد ،آیا سوگند استظهاری لازم است؟ براساس قسمت آخر م۱۳۳۳ق.م نیازی به سوگند استظهاری نیست اما برخی از حقوقدانان دراین خصوص اختلاف نظر کرده اند

نظراول: هرگاه ادعای بر میت مستند به سند رسمی باشد واین سند رسمی توان اثبات وجود حق و بقای آن را داشته باشد د راین صورت نیازی بهسوگند استظهاری نمی باشد اما هرگاه ادعای برمرده مستند به سندرسمی باد و آن سند توان اثبات وجود حق وبقای آن را نداشته باشد،سوگند استظهاری لازم است. برای نمونه ،مدعی مطالبه ی وجهی را علیه وارث و ادعای طلب از مورث او می کند واین ادعا مستند به سند رسمی است در این صورت خواهان مکلف به سوگند استظهاری می باشد بدین دلیل که گرچه سند رسمی اصل حق را اثبات می کند اما بقای آن می تواند به دلیل  اینکه رد آن توسط میت مورد تردید است ،محرز نباشد.       نظردوم : به صورت مطلق نیازی به سوگند استظهاری نمی باشد.

اگر مادر ازدواج کند حضانت دختر به عهده چه کسی است ؟

مطابق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی بعد از ازدواج مادری که حضانت دخترش با او بوده است، حضانت فرزند با پدر خواهد بود.

+ طبق قوانین ایران حضانت فرزند تا رسیدن طفل به سن بلوغ (در دختران ۹ سالگی و در پسران ۱۵سالگی) به عهده والدین است و شخصی که حضانت به او محول شده است، حق خودداری از حضانت و یا اسقاط حق را ندارد.

+به عبارت قانونی “حضانت حق و تکلیف ابوین است”؛ بدین معنی‌که والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند.

+مطابق ماده ۱۱۷۰قانون مدنی بعد از ازدواج مادری که حضانت دخترش با او بوده است، حضانت فرزند با پدر خواهد بود.

آیا در عقد ازدواج زوجین می‌توانند یک جلد کلام‌الله مجید را مهر قرار دهند؟

نظریه مشورتى شماره ۳۰۶۰/۷ مورخ ۱۳۸۶/۵/۱۰ اداره حقوقی کل قوه قضائیه

 با توجه به ماده ۱۰۷۸قانون مدنی
که مقرر داشته: «هر چیزی را که مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد می‌توان مهر قرار داد.» شرایط مهر، داشتن مالیت و قابلیت تملک آن است و با عنایت به اینکه کلام‌الله مجید کتاب مقدس و آسمانی است، قیمت مادی آن در مقابل ارزش معنوی آن کمتر لحاظ می‌شود ولی با وجود این مالیت و قابلیت تملک آن را نمی‌توان مورد تردید قرار داد. به‌علاوه طبق ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی، تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است.

+به عبارت دیگر، میزان مهر، صرف‌نظر از ارزش مالی آن همان است که طرفین در مورد آن تراضی و توافق می‌نمایند.

+بنابراین در صورتی که زوجین توافق نموده باشند که مهر، یک جلد کلام‌الله مجید باشد این توافق محترم است و قانوناً مهر زوجه همان است که تعیین شده است.

تغییر در فتوکپی یا عکس جعل سند محصوب می شود و جرم دارد ؟

الف) نظر اکثریت:با عنایت به این که فتوکپی صرفاً تصویر و عکس سند است و مادام که مصدق نشده، دارای ارزش و اعتبار نیست، بنابراین بزه جعل و استفاده از سند مجعول در فرض پرسش تحقق نیافته و عدم توجه مرجع تصدیق کننده فتوکپی به تحریف در فتوکپی نیز مؤثر در مقام نیست.(نظریه شماره 4902/7 مورخ 12 آذر 1368 اداره حقوقی قوه قضاییه، دادنامه شماره 991/20 مورخ 25 آذر 1369 شعبه 20 دیوان عالی کشور و رأی شماره 782 مورخ 11 تیر 1318) ب) نظر اقلیت:با توجه به این که اقدامات و عمل ارتکابی متهم متقلبانه بوده و اقدام به سندسازی کرده، بنابراین اتهام وی جعل و استفاده از سند مجعول است و نظریه شماره 6598/7 مورخ سوم آذر 1383 اداره حقوقی قوه قضاییه نیز مؤید این مطلب است.

*با عنایت به این که فتوکپی صرفاً تصویر و عکس سند است و مادام که مصدق نشده، دارای ارزش و اعتبار نیست، بنابراین بزه جعل و استفاده از سند مجعول در فرض پرسش تحقق نیافته و عدم توجه مرجع تصدیق کننده فتوکپی به تحریف در فتوکپی نیز مؤثر در مقام نیست.

*ماده 1284 قانون مدنی در تعریف سند مقرر داشته است:«سند عبارت است از هر نوشته‌ای که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.» فتوکپی برابر با اصل سند عادی که مورد استناد خواهان تقدیم‌کننده دادخواست است،برابر ماده مرقوم و نیز مستفاد از ماده 57 قانون آیین دادرسی مدنی اعتبار سند را تا اثبات خلا‌ف صحت آن دارد.چنانچه اقدامات مزورانه استفاده‌کننده از سند مجعول محرز شود، مورد از مصادیق ماده 523 قانون مجازات اسلا‌می‌بوده و جرایم ارتکابی مشمول مواد 533، 535 و 540 قانون مرقوم به نحو تعدد محقق است که با رعایت ماده 46 قانون مجازات اسلا‌می‌در این خصوص باید تصمیم‌گیری و تعیین مجازات شود.در نتیجه نظریه اقلیت مورد تأیید گروه است.( مأوی نیوز، مورخ 7/12/1386 )

*نظریه 1006/7 – 6/3/1375 اداره حقوقی قوه قضائیه:«اگر کسی با اخذ فتوکپی یا عکس از سندی مشخصات خود را در آن درج نماید و از آن استفاده کند مرتکب بزه جعل نشده زیرا فتوکپی فی نفسه فاقد اعتبار است مگر اینکه مطابقت آن با اصل از طرف مرجع صلاحیتدار گواهی شده باشد، در این حال جرم جعل و استفاده از سند مجعول هر دو متحقق خواهد بود . ضمنا” چنانچه سند مذکور در امر ازدواج موثر واقع شده باشد ممکن است مساله به شرط وجود جهات لازم از نظر فریب در ازدواج قابل بررسی باشد.»

حق ملاقات فرزند بعد از جدایی و طلاق از همسر

در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهتی دیگر پدر و مادر جدا از هم زندگی می کنند هر کدام از ابوین که طفل تحت حضانت او نیست می تواند نسبت به ملاقات طفل از طریق مراجعه به محکمه در صورت اختلاف اقدام نماید. لازم به توضیح است که این حق فقط مختص ابوین نبوده و اجداد پدری و مادری دارای حق ملاقات می باشند و حتی سایر خویشان مثل برادران و خواهران نیز در صورت ضرورت، می توانند تقاضای ملاقات طفل را بنماید. موارد سقوط حق و تکلیف تربیت یا حقوق و تکالیف ابوین در تربیت اطفال در چه صورتی ساقط می گردد:

*جنون ابوین: بر اساس ماده 182 قانون مدنی که حجر پدر را از موارد سقوط ولایت دانسته، جنون پدر را نیز باید موجب سقوط حق و تکلیف او در زمینه تربیت دانست.

* عدم مواظبت طفل یا انحطاط اخلاقی ابوین: براساس ماده 1173 قانون مدنی هرگاه به واسطه عدم مواظبت طفل یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که تحت نظر اوست تربیت طفل در معرض خطر باشد دادگاه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای رئیس دادگستری شهرستان، هر تصمیمی را که برای تربیت طفل ضروری بداند اتخاذ کرده و با رعایت مصلحت، تربیت طفل را به هر کس که شایسته باشد محول نماید.

* کفر: در صورتی که یکی از ابوین طفل کافر گردد، حق تربیت طفل از او ساقط می شود زیرا کافر بر مسلمان سلطه ای ندارد.