دو نکته در مورد «نص»:.

نکته_اول : عددی که میزان و مقدار دقیق چیزی را معیّن می‌کند، «نص» محسوب می‌شود.

مثال‌اوّل: ماده 236 قانون‌مجازات‌اسلامی‌مصوّب 1392: حدّ تفخیذ صد شلاق می‌باشد.
عدد «صد» در اینجا نص است، زیرا میزانِ دقیق مجازات شلاق را در تفخیذ معیّن می‌کند.

مثال‌دوّم: ماده 265 قانون‌مجازات‌اسلامی‌مصوّب 1392: حدّ مصرف مسکر، هشتاد شلاق است.
عدد «هشتاد» در اینجا نص است، زیرا میزان‌دقیق‌مجازات‌شلاق را در مصرف‌مسکر معیّن‌می‌کند.

نکته_دوم : وقتی مقنّن لفظی را در قانون صریحاً تعریف‌کند، آن لفظ «نص» محسوب می‌شود.

مثال‌اوّل: ماده ۳۳۸ قانون‌مدنی: بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.
لفظ «بیع» در این‌ماده نص است، زیرا مقنّن آن را صریحاً در قانون تعریف کرده است.

مثال‌دوّم: ماده ۱۸۶ قانون‌مدنی: عقد‌جایز آن است‌که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی‌‌که بخواهد آن را فسخ کند.
لفظ «عقد جایز» در این‌ماده نص است، زیرا مقنّن آن را صریحاً در قانون تعریف کرده است.

لفظ مهمل و لفظ مستعمل:

مستعمل، لفظی است که معنا و مفهوم دارد، مانند قانون مدنی، قانون، اصول فقه، شورای نگهبان، چک، سفته، شرکت، بیع

مهمل لفظی است که معنا و مفهوم ندارد، مانند تنملکتنا، نتظسلنمکق، متناظسبتسا، هخعغسی، صالتنسیبمن

لفظ و معنا:.

ماده 12 قانون مدنی: مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود، اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود.

با توجه به عبارت مال غیرمنقول:

+لفظ در این جا: عبارت مال غیر منقول است.

+معنا در اینجا: آن چیزی است که با شنیدن عبارت مال غیرمنقول به ذهن می‌رسد (یعنی مالی که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود ...)

نام های دیگر لفظ عبارتند از: 1ـ موضوع  2ـ دال

نام‌های دیگر معنا عبارتند از: 2ـ موضوع‌له  2ـ مدلول  3ـ مفهوم 4ـ ماوضع‌له
پس، در این جا:
لفظ (موضوع) (دال): عبارت مال غیر منقول است.
معنا (موضوع‌له) (مدلول) (مفهوم) (ماوضع‌له): آن چیزی است که با شنیدن عبارت مال غیرمنقول به ذهن می‌رسد (یعنی مالی که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود ...)

موضوعات_عرفی و موضوعات_شرعی (موضوعات مخترعه):

موضوعات عرفی: موضوعاتی‌اند که به دست دین اسلام ایجاد نشده‌اند و در همۀ ادیان وجود دارند (قبل از اسلام هم وجود داشته‌اند)؛ مانند نکاح، طلاق، بیع، اجاره، مضاربه، قرض، ودیعه و ...

موضوعات شرعی (موضوعات مخترعه): موضوعاتی‌اند که به دست دین اسلام ایجاد شده‌اند و در دیگر ادیان وجود ندارند (قبل از اسلام وجود نداشته‌اند)؛ مانند طلاق رجعی، طلاق بائن، طلاق خلع، طلاق مبارات، قنوتِ نماز، حج، خمس، زکات و ...

استحسان.

استحسان قاعده‌ای در اصول فقه به این معناست که در مورد یک مسئله شرعی بنا به مصلحت خاصی از قیاس یا قاعده کلی صرف نظر کرده و حکمی مخالف برای آن مسئله پیدا کنیم.
•    انگیزه استحسان ممکن است رعایت عرف و گریز از عسر و حرج باشد.
•    حنفیان بیش از همه به کاربرد استحسان شهرت دارند. مالکیان، حنبلیان، زیدیان و اباضیه نیز کمابیش از استحسان بهره می‌جویند.
•    شافعیان، شیعیان و ظاهریان با استحسان به‌شدت مخالفند.

ادله حجیت استحسان .

مدافعان استحسان در جهت اثبات حجیت آن به ادله گوناگونی تمسک جسته‌اند. مهم‌ترین مستند آنان، آیه ۱۸ سوره زمر است: «فَبَشَّرْ عِبادِ الَّذینن یَسْتَمِعونن القَول فَیَتَّبِعن َحْسَنَه» که مردمان را به پیروی «قول احسن» فراخوانده است و آیه ۱۴۵ سوره اعراف، آیه ۱۸۵ سوره بقره: «یریدالله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر: خدا بر شما آسانی خواهد و نخواهد برای شما سختی را»، آیه ۷۸ سوره حج و آیه ۵۵ سوره زمر: «اتبعوا احسن ما انزل الیکم من ربکم: از بهترین آنچه از سوی پروردگارتان برای شما فرستاده شده است پیروی کنید». همچنین روایتی از ابن مسعود به مضمون «ماراءه المسلمون حسناً فهو عندالله حسن: آنچه را مسلمانان نیکو شمارند، همان نزد خداوند نیکوست».

اقسام مصالح.

مصالح جمع مصلحت است و از نظر اعتبار شارع و امضای وی بر سه گونه است:
الف: مصالحی که شارع آنها را معتبر دانسته است این قسم حجت است. مانند تحریم خمر که به منظور حفظ عقل است یعنی به ملاحظه این مصلحت شرب خمر حرام گشته است و حرمت آن دلیل اعتبار این مصلحت از طرف شارع می‌باشد.
ب: مصالحی که شارع بطلان و الغای آن‌ها را گواهی کرده است. مانند: «ایجاب صوم شهرین» در کفاره روزه بر غنی برای زجر او زیرا فی‌المثل اعتاق رقبه یا اطعام مساکین برای وی آسان است و لذا مصلحت در وجوب صوم شهرین می‌باشد، چنین مصلحتی به نص شارع ملغی و غیر معتبر است.
ج: مصالحی که شارع نسبت به اعتبار یا الغای آن‌ها سکوت کرده و هیچ یک را تصویب و امضا ننموده است.
* قسم اخیر را اصطلاحاً مصالح مرسله می‌نامند.

مصالح مرسله ( استصلاح).

مصالح مرسله ( استصلاح)
از دیگر منابع در نزد بعضى از مذاهب فقهى مصالح مرسله مى‏باشد.
مصالح مرسله مصالحی است که عقل آنها را بر اساس اصول و قواعد کلی شرعی برای حفظ مقاصد شرع لازم می‌بیند و هیچ نص خاصی بر اعتبار آن وجود ندارد

نظرات علماء در مورد مصالح مرسله.

نظرات علماء در مورد مصالح مرسله
در مورد مصالح مرسله سه قول است بدین ترتیب:
۱. عدم حجیت مطلقاً چنان‌که جمهور شافعیه برآنند؛ و نیز امامیه بطوری که صاحب قوانین الاصول می‌نویسد این قول را اختیار نموده‌اند.
آمدی در الاحکام می‌نویسد: تمسک به مصالح مرسله به اتفاق حنفیه و شافعیه ممنوع است.
۲. حجیت مطلقاً و این قول از مالک منقول و مشهور است و نیز امام الحرمین و ابن تیمیه آن را اختیار کرده‌اند.
۳. حجیت و اعتبار در صورتی که مصلحت ضروری و قطعی و کلی باشد چنان‌که حجت الاسلام غزالی و بیضاوی این عقیده را دارند.

عُرْف .

عُرْف در لغت به معنای شناسایی است.
عُرْف در اصطلاح اصول فقه روش خاصی است که افراد در مسئله معینی پیروی می‌کنند، بدون آنکه در قانون ذکری از آن رفته باشد. پس می‌توان گفت که عُرف قانونِ نانوشته است.
برای نمونه شیوه درود گفتن یا دست دادن که در جوامع گوناگون تفاوت‌هایی دارد که بر پایه عرف تعیین می‌شود.
به سخن دیگر، عرف عادت‌ها و رسومی است که عقلای جامعه آن را به طور کلی پذیرفته‌اند و آن را روا می‌دارند. یا به تعریف دیگر عرف به مجموعه‌ای از توافق‌ها و یا معیارها و هنجارها گفته می‌شود که از سوی عموم پذیرفته شده باشد.
بر پایه یک تعریف، مواردی شامل عرف می‌شود که:
    یکم: فرد خاصی برای ایجاد آن تلاش ننموده، بلکه جامعه آن را بدست آورده‌است.
    دوم: جستجو برای شناسایی آن ضرورت ندارد، بلکه خود آشکار و هویدا می‌باشد.
    سوم: هر یک از مردم به آسانی آن را می‏شناسند و نیازی به توضیح ندارد.

رابطه عرف و قانون.

به‌طور کلی فرق عرف با قانون در این است که اولاً واضع عرف اجتماع می‌باشد و در واقع آن را واضع معین و مشخصی نیست. ثانیاً مانند قانون، مدون نمی‌باشد.
هرچند در قانون به طور آشکار و ویژه از عرف ذکری به‌میان نمی‌آید اما به نحوی مورد حمایت و ملاک عمل قرار داده شده و ضمانت اجرایی برای آن تعیین می‌شود. اساس بیشتر قوانین، عرف بوده و به‌ویژه بخش اعظم قوانین آنگلوساکسون را عرف تشکیل می‌دهد. در فقه اسلام در تعیین موضوع معاملات و احکام، عرف معتبر است.
علمای حقوق معمولاً عرف را در کنار قانون، رویه قضایی و دکترین حقوقی یکی از منابع حقوق محسوب می‌کنند. با این حال در نظام‌های پیشرفته حقوق داخلی معمولاً از استناد به عرف خودداری شده و آن را عنصری مزاحم و نسبتاً بی‌اهمیت شمرده می‌شود، اما در عرصه بین‌المللی، حداقل تاکنون، عرف یک منبع پویا بوده و نقش برجسته‌ای در تدوین و شکل‌گیری حقوق بین‌الملل ایفا کرده‌است.
در فقه اسلامی هرچند عرف در ردیف منابع چهارگانه حقوق اسلامی ذکر نشده اما مطالعه آثار فقها نشان می‌دهد که عرف را هم مثل کتاب و سنت از ادله و منابع استنباط احکام به شمار می‌روند. دلیل ذکر نشدن عرف به طور جداگانه شاید به این دلیل باشد که آن را بخشی از سنت می‌دانند چراکه تقریر پیامبر (معصوم از نظر شیعیان) هم سنت محسوب شده و عرف‌های نیک از طریق تقریر تایید شده‌اند. شاید هم با توجه به آیه «خذ العفو و أمر بالعرف» آن را بخشی از کتاب محسوب کرده باشند.

عادت.

عادت، به معنای روش و شیوه عملی یا گفتاری مستمر در نزد فرد یا گروه خاص است؛ به بیان دیگر، عادت، به روشی گفته می‌شود که فرد یا گروهی بدان خو گرفته و آن را تکرار می‌نماید، البته تعریف‌های متعددی برای عادت و رابطه آن با عرف وجود دارد.
برخی عرف و عادت را یکی دانسته‌اند. بعضی نیز مانند «ابو محمد غزالی» میان عرف و عادت تفاوت مفهومی گذاشته، ولی از نظر مصداق آنها را یکی دانسته‌اند. گروهی هم عادت را اعم مطلق از عرف دانسته‌اند، زیرا عادت، به فردی و جمعی تقسیم می‌شود، ولی عرف، همان عادت جمعی است.

اقسام اصول عملیه .

اصـول عـمـلیـه کـلیـه کـه در هـمـه ابـواب فـقـه مـورد استعمال دارد چهار مورد است که عبارتند از:
1. اصل برائت.
2. اصل احتیاط.
3. اصل تخییر.
4. اصل استصحاب.

تعریف اصل برائت.

اصل برائت یعنى اصل، این است که ذمه ما برى است و ما تکلیفى نداریم.

«برائت» در لغت به معناى پاکى، پاک شدن از عیب، دورى، رهایى و خلاص شدن آمده است.
نقش اساسى این اصل، تعیین وظیفه عملى براى مکلف در صورت شک در حکم واقعی است؛ یعنى هرگاه مکلف در حرمت یا وجوب شیء یا فعلى، به جهت نبود دلیل یا اجمال آن یا تعارض دو دلیل شک کرد و پس از تفحص، دلیلى نیافت، علماى علم اصول به مقتضاى این اصل، به برائت ذمه و مکلف نبودن وى حکم مى‏ کنند.

برائت عقلی.

برائت عقلی عبارت از حکم عقل به عدم مجرمیت و عدم استحقاق عقاب نسبت به کسی که جرم او ثابت نشده است بنابراین چنانچه شخصی به جرمی متهم باشد و دلایل اثباتی علیه او وجود نداشته باشد عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترقب هرگونه مجازاتی حکم عقل و وجدان بر تبرئه آن شخص و عدم ترتب هرگونه مجازاتی حکم می‌کند. به عبارت دیگر برائت عقلی حکم عقل به فقدان عملی بر هم زننده وضع سابق می‌باشد. زیرا هرکس پاک و منزه متولد می‌شود و دور از هرگونه تخلف زندگی شرافتمندانه خود را آغاز می‌کند، همه پاکند و اصل طهارت است. پس هرگاه ادعا شود که کسی مرتکب تخلفی از نظامات و قوانین شده، به حکم عقل پاکی و طهارت سابق او استصحاب می‌شود و اصل برائت ظاهر می‌گردد و مادام که با ارائه دلایل قاطع آن تغییر حالت سابق به ثبوت نرسد نمی‌توان به متهم با دید مجرمیت نگاه کرد.

نمونه‌هایی از اصل برائت در قوانین داخلی و بین المللی.

الف: قانون اساسی
•    اصل سی و هفتم مقرر می‌دارد: اصل برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.
•    اصل سی و ششم مقرر می‌دارد: حکم به مجازات و اجرا آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

ب حقوق جزا
•    ماده 2 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: هیچ امری را نمی‌توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات وضع شده باشد. همچنین از ماده 11 قانون مجازات اسلامی می‌توان این اصل را استنباط نمود.
•    بند 3 از ماده 4 لایحه تجدیدنظر آراء دادگاه‌ها بیان می‌دارد: در صورتی که متهم را بی گناه بداند حکم را نقض و او را تبرئه می‌نماید هرچند که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر نکرده باشد و تنها دادستان یا یکی دیگر از کسانی که حق تجدیدنظرخواهی دارند، تقاضای تجدیدنظر نموده باشند.

ج: حقوق مدنی
•    ماده 1257 قانون مدنی مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر به عهده اوست.
•    ماده 356 قانون آئین دادرسی مدنی چنین مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی هست باید آن را اثبات کند.

د: قوانین بین المللی
•    ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1789 چنین می‌گوید: هرکس که به بزه‌کاری متهم شده باشد بی گناه محسوب خواهد شد تا وقتی در جریان یک دعوای عمومی که در آن کلیه تضمین‌های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد، تقصیر او قانوناً محرز گردد.
•    ماده 11 اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل در این رابطه می‌گوید: «هرکس مادامی که به موجب حکم علنی دادگاه محکوم نشد بی گناه شناخته می‌شود و در دادگاه باید از کلیه تضمین‌ها جهت دفاع از خود استفاده نماید»
•    ماده 9 اعلامیه اسلامی حقوق بشر چنین مقرر می‌دارد: «متهم بی گناه است تا اینکه محکومیتش از راه محاکمه عادلانه ای که همه تضمین‌ها برای دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد»

مجرای اصل تخییر.

مجرای اصل تخییر، یا یک عمل مردّدِ میان وجوب و حرمت است که از آن به دوران امر بین محذورین (جوب و حرمت) تعبیر می‏شود.
مانند نماز جمعه که حکم آن مردّد میان وجوب و حرمت باشد، و یا دو عمل، مانند دو فعلی که به اجمال می‏دانیم یکی واجب و دیگری حرام است، امّا اینکه کدام واجب و کدام حرام است، مشخص نیست، همچون نماز ظهر روز جمعه و نماز جمعه، بنابر قول به اینکه اگر یکی واجب باشد، دیگری حرام است.

استصحاب موضوعی.

استصحاب موضوعی این است که مورد استصحاب حکم وضعی یا حکم تکلیفی نباشد؛ بلکه آنچه که استصحاب می کنیم، موضوعِ یک حکم باشد.

استصحاب جزئی.

استصحاب جزئی در موردی است که در بقای فرد معینی که قبلاً موجود بوده است تردید شود: مثلاً هرگاه عقد معینی منعقد گردد سپس به دلیلی در بقای آن تردید شود. استصحاب بقای آن عقد معین استصحاب جزئی خواهد بود. جریان این نوع استصحاب نیز در حقوق مدنی متداول است.

استصحاب کلی.

استصحاب کلی در موردی است که مورد استصحاب فرد معلوم و مشخص نباشد بلکه مفهومی کلی و قابل انطباق بر افراد متعدد باشد. در علم اصول این نوع استصحاب را بر سه قسم کلی تقسیم کرده‌اند و در مورد اعتبار اقسام مبانی متعدد ارائه نموده‌اند. اما با وجود اینکه پذیرش هر یک از مبانی اصولی در این نوع استصحاب آثار خاصی در پی دارد، در حقوق مدنی نسبت به جریان و تبعات آن توجه کافی صورت نگرفته است لذا در اینجا به تفصیل بیشتر این نوع استصحاب و مجرای آن در حقوق مدنی می‌پردازیم.