دعوی مطالبه حق کسب و پیشه و تجارت بر مبنای قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 چگونه است..؟

یکی از دعاوی نسبتاً رایج؛ دعوی مطالبه حق کسب و پیشه و تجارت بر مبنای قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 است.

در مواردی دیده شده است که مستأجر، ضمن تخلیه داوطلبانه عین مستأجره و بدون آنکه درخواستی دایر بر تخلیه از ناحیه مؤجر در مراجع قضایی صورت گرفته و حکمی در این رابطه صادر شده باشد؛ به هر دلیلی عین مستأجره را تخلیه و سپس با مراجعه به دادگاه، دعوایی به خواسته مطالبه حق کسب و پیشه و تجارت به طرفیت مالک «مؤجر» مطرح می نماید.

برای دفاع در قبال چنین دعوایی باید با استناد به مقررات مادتین ١٩ و ١٥ قانون روابط مؤجر و مستأجر سال 1356 عنوان کرد که پرداخت حق کسب و پیشه منوط به صدور حکم تخلیه عین مستأجره توسط دادگاه است و قانونگذار مواردی را که مؤجر در قبال تخلیه عین مستأجره مکلف به پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت به مستأجر است را در قانون تصریح کرده است که تخلیه ارادی و داوطلبانه عین مستأجره بدون صدور حکم تخلیه، از آن موارد نیست؛ بنابراین تا قبل از صدور حکم تخلیه، حقی برای مستأجر در مطالبه حق کسب و پیشه ایجاد نمی گردد تا بتواند نسبت به مطالبه آن اقدام نماید؛ از این رو مادامی که مؤجر درخواست تخلیه نکرده باشد و حکمی دایر بر تخلیه علیه مستأجر صادر نشده باشد، حق کسب و پیشه برای مستأجر تثبیت و مستقر نمی گردد. ارائه چنین دفاعی در دادگاه رسیدگی کننده، قاعدتاً باید منتهی به صدور قرار رد دعوی خواهان شود.   

 

آیا می توان وکیل و نماینده را طرف دعوی قرار داد..؟

ممکن است اشخاص در  قراردادهای منعقده با یکدیگر، به عنوان اصیل در جریان تنظیم و امضاء آن حاضر نبوده و به وکالت یا نمایندگی از شخص یا اشخاص ثالث نسبت به امضاء قرارداد اقدام نمایند.

طبیعی است که با انعقاد قرارداد توسط وکیل یا نماینده، الزام و تعهدی متوجه آنها نخواهد شد و اثر و نتیجه قرارداد متعلق به اصیل خواهد بود.

به همین دلیل هم نمی توان در طرح دعوی به جای اصیل، وکیل یا نماینده او را طرف دعوی قرار داد؛ زیرا وکیل یا نماینده قانونی، معامله را به نیابت انجام داده و اثر قرارداد را برای ذی نغع یا اصیل اراده کرده است ولذا شخصاً تعهدی در مقابل طرف قرارداد ندارد تا بتوان اجرای مفاد قرارداد را از وی درخواست و یا از طریق طرح دعوی، الزام او را به اجرای مفاد قرارداد درخواست نمود.

از این رو طرح دعوی به طرفیت مدیران شخص حقوقی یا وکیل یا نماینده قانونی اشخاص، منتهی به صدور قرار رد دعوی به لحاظ عدم توجه دعوی به خوانده می گردد.

بنابراین در مواردی هم که به عنوان وکیل خوانده در جریان پرونده ای وکالت و دخالت داریم، ابتدا به ساکن باید بررسی نماییم که آیا دعوی از نظر تعیین خوانده به عنوان طرف دعوی، صحیحاً مطرح شده است یا خیر...؟
اگر خواهان، مرتکب این اشتباه بزرگ در تعیین طرف دعوی شده باشد و مثلاً به جای درخواست الزام مالک به تنظیم سند رسمی، وکیل فروشنده را که مبایعه نامه را امضاء کرده است طرف دعوی خویش قرار داده باشد، باید با دفاع و ایراد  به عدم توجه دعوی به موکل، از دادگاه رسیدگی کننده، درخواست صدور قرار رد دعوی خواهان را به استناد بند ٤ ماده ٨٤ قانون آیین دادرسی مدنی نمود. 

دفاع درقبال اتهام قتل عمدی چگونه است..؟

دفاع درقبال اتهام قتل عمدی بواسطه ارتکاب رفتار نوعاً کشنده بدین شرح است:

در صورتی که در پرونده ای با موضوع «قتل عمدی»، که متهم به ارتکاب قتل عمدی از طریق ارتکاب رفتار نوعاً کشنده نسبت به مقتول است، برای دفاع  باید به نکات حائز اهمیتی توجه داشته باشیم.

یادمان باشد که در پرونده های قتل ازاین قبیل، متهم به قتل، فاقد سوء نیت خاص و قصد نتیجه است و آنچه که وی را در معرض اتهام قتل عمدی قرار داده است، ضابطه عینی و یا همان رفتاری است که از وی ساطع شده و در اثر آن از مجنی علیه، سلب حیات شده است.
بدین ترتیب نکته حائز اهمیت در این رابطه آن است که بدواً با بررسی اوراق و محتویات پرونده و بخصوص اظهارات متهم، از این موضوع آگاه شویم که آیا رفتار ارتکابی از ناحیه متهم که نتیجتاً منتهی به سلب حیات از مجنی علیه شده است، توأم با سوء نیت بوده است یا خیر..؟

اگر احراز کنیم که متهم در مقام انجام رفتار ارتکابی، فاقد سوء نیت عام بوده و بدون قصد آسیب به مجنی علیه رفتاری را انجام داده که اتفاقاً منتهی به ایراد صدمه به مجنی علیه و نهایتاً سلب حیات از وی گردیده است؛ در این صورت حسب مورد برای دفاع باید با متمرکز بر عنصر روانی بزه قتل عمدی در مواردی که رفتار ارتکابی نوعاً کشنده محسوب می گردد؛ شویم  و دفاع نماییم که شرط لازم برای شکل گیری رکن روانی جرم آن است که مرتکب حداقل باید نسبت به مجنی علیه قصد فعل داشته باشد و چنانچه مرتکب نسبت به مجنی علیه قصد فعل و تبعاً قصد نتیجه نداشته باشد، قتل ارتکابی از مصادیق قتل خطای محض خواهد بود «منصرف از موارد استثنایی که در قانون مجازات اسلامی سال 92 بر حسب موقعیت و مکان وقوع رفتار، قتل ارتکابی را خطای محض ندانسته».

لیکن اگر متهم نسبت به مجنی علیه قصد فعل داشته است لیکن رفتار ارتکابی وی علی رغم نوعاً کشنده بودن مبتنی بر سوء نیت نبوده بلکه با حسن نیت بر مجنی علیه واقع و نتیجتاً بواسطه یک خطای جزایی منتهی به سلب حیات از وی شده باشد مانند پزشکی که با اقدام به عمل جراحی و به قصد درمان جراحاتی را بر مجنی علیه وارد کرده که نتیجتاً منجر به سلب حیات از بیمار شده است؛ دفاع ما آن خواهد بود که قتل ارتکابی بواسطه آنکه موکل در انجام رفتار ارتکابی فاقد سوء نیت بوده و صرفاً در اثر یک خطای جزایی که ممکن است حسب مورد ناشی از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی باشد سبب سلب حیات از مجنی علیه شده است، لذا قتل ارتکابی از مصادیق قتل عمدی نبوده و قتل شبه عمد است.

نکته حائز اهمیت دیگر برای دفاع چنین پرونده هایی توجه به نوعاً کشنده بودن رفتار متهم است.

توجه داشته باشید که رفتار انتسابی به متهم نوعاً و عرفاً کشنده بوده باشد و این امر از توجه به موضع اصابت به اعتبار حساسیت موضع و آلت مورد استفاده در ایراد صدمه احراز می گردد؛ از این رو در دفاع از متهم در عبور از مرحله قبلی می بایست متمرکز بر کشنده بودن یا نبودن رفتار وی شویم به نحوی که دادگاه را متقاعد نماییم که رفتار ارتکابی از ناحیه متهم نوعاً کشنده نبوده لیکن در مورد مقتول علی رغم شرایط عادی، اتفاقاً منتهی به سلب حیات گردیده و لذا چنین رفتاری نمی تواند مصداق قتل عمدی باشد.

حال اگر بر فرض رفتار متهم نیز نوعاً کشنده باشد، در این صورت برای دفاع باید بر دو موضوع متمرکز شد:
1-علم و آگاهی متهم بر اینکه رفتار ارتکابی وی نوعاً موجب قتل می گردیده.
2- قصد متهم دایر بر ایراد ضربه یا صدمه به موضع حساس در مواردی که نوعاً کشنده بودن رفتار مبتنی بر موضع اصابت است.

در مورد اول حتی اگر رفتار ارتکابی از ناحیه متهم نوعاً کشنده نیز باشد، دفاع باید متمرکز بر آن باشد که متهم نمی دانسته و آگاه نبوده است که رفتار ارتکابی وی نوعاً کشنده است و یا نوعاً منتهی به سلب حیات می گردد ولذا قتل ارتکابی را از مصادیق قتل شبه عمد معرفی نماییم.

در مورد دوم نیز حتی اگر متهم بر نوعاً کشنده بودن رفتار خویش عالم باشد، در این صورت در مقام دفاع باید متمرکز بر این موضوع باشیم که آیا متهم قصد ایراد صدمه نوعاً کشنده را به اعتبار موضوع اصابت به مجنی علیه داشته است یا خیر..؟
اگر احراز شد که متهم قصد ایراد صدمه به کتف مقتول داشته است؛ لیکن ضربه وی اتفاقاً به سر مجنی علیه برخورد و باعث قتل وی شده است، در این صورت دفاع ما عبارت از آن خواهد بود که با توجه به اینکه موکل قصد ایراد ضربه به موضع حساس مقتول را نداشته و بزه قتل عمدی از طریق ارتکاب رفتار نوعاً کشنده زمانی محقق می شود که مرتکب قصد ایراد صدمه را به موضع حساس مجنی علیه داشته باشد که در مانحن فیه چنین نیست... لذا قتل ارتکابی از مصادیق قتل عمدی نیست.

 

چگونگی دفاع در قبال ادعای اعتبار بیع در قبال تنفیذ فسخ..؟

دفاع در قبال ادعای اعتبار بیع در قبال دعوی تنفیذ فسخ آن بدین شرح است:

در مواردی ممکن است که متعاقب انعقاد عقد بیع و علی رغم اسقاط کافه خیارات در قرارداد یا مبایعه نامه تنظیمی؛ فروشنده متوجه اختلاف فاحش قیمت مال موضوع معامله و با قیمت واقعی آن شده و با ارسال اظهارنامه ای خطاب به خریدار، مراتب فسخ عقد بیع را به لحاظ تحقق خیار غبن به خریدار اعلام نماید.

اگر فروشنده، دعوایی را به خواسته تنفیذ فسخ قرارداد «عقد بیع» در دادگاه ذی صلاح مطرح کرده باشد و متعاقب تشکیل جلسه دادرسی، خوانده یا وکیل محترم وی با طرح این دفاع که در ماده ... قرارداد، اسقاط  کافه خیارات صورت گرفته که خیار غبن نیز جزئی از آن است و با سقوط خیار غبن موجبی برای اعمال آن وجود ندارد و بدین ترتیب تقاضای صدور حکم به بطلان دعوی مطروحه  را نماید؛ در پاسخ باید دفاع مطروحه از ناحیه خوانده یا وکیل محترم وی را چنین پاسخ داد:

هرچند طرفین به موجب ماده.... مبایعه ‌نامه تنظیمی فی مابین، کلیه خیارات از جمله خیار غبن را اسقاط کرده‌اند؛ لیکن با عنایت به اینکه طرفین در اسقاط خیار غبن، به درجه و مرتبه خاصی از غبن نظر نداشته اند، لذا تردیدی وجود ندارد که مقصود طرفین، صرفاً آن مقدار از غبن بوده که عرفاً‌ قابل اغماض و قابل مسامحه باشد نه غبنی که فاحش بودن آن، چنان است که به هیچ وجه برای فروشنده، قابل چشم پوشی نیست و عرف نیز این میزان از غبن را قابل اغماض نمی داند.

برای تقویت این استدلال می توان به مسأله 5 از موضوع خیارات در خیارغبن کتاب تحریر‌الوسیله امام خمینی (ره) نیز استناد کرد که می‌ فرمایند: «اشتراط سقوطه فی ضمن العقد... بل لو اشترط سقوطه و ان کان فاحشاً او أفحش لایسقط الا ما کان کذلک بالنسبه الی ما یتحمل فی مثل هذه المعامله لاازید ...»
لذا در ادامه پاسخ به دفاع خوانده ادامه خواهیم داد که: از این رو چنانچه در عقد بیع، مطلق خیار غبن ساقط شده باشد و مقید به مرتبه و درجه خاصی از آن نشده باشد، در این صورت چه از نظر حقوقی و چه از نظر موازین شرعی، اسقاط خیار غبن، حاکی از اسقاط مرتبه‌ ای ادنی و نازل از غبن است و از این رو در چنانچه غبن فاحش و غیر متعارف باشد، اسقاط حق خیار غبن، نافی استفاده از حق خیار غبن فاحش نیست.

مسلماً چنین دفاعی در پاسخ به ایراد خوانده، نتیجه و سرنوشت دعوی مطروحه را به نفع خواهان می تواند تغییر دهد.

 

دفاع در اتهام خیانت در امانت در مورد عدم استرداد مال چگونه است..؟

در صورتی که فردی در پرونده ای کیفری با موضوع خیانت در امانت داشته باشد و مخلص ادعای شاکی آن باشد که مشتکی عنه مالی را از وی دریافت و قرار بوده که در وعده معینی مسترد دارد لیکن از استرداد آن مال استنکاف می نماید و مآلاً تقاضای تعقیب و مجازات را بر مبنای جرم خیانت در امانت نموده باشد؛ برای دفاع در چنین پرونده ای باید به نکات مهمی به شرح ذیل توجه کرد:

اول آنکه باید دید مالی که ادعای امانی بودن آن در ید متهم بوده است، به چه منظوری در اختیار وی قرار گرفته و به تصرف وی داده شده است..؟
دوم آنکه آیا شاکی، قبل از طرح شکایت نسبت به مطالبه مالی که مدعی امانی بودن آن در ید موکل است اقدامی به عمل آورده یا خیر..؟

در خصوص نکته اول باید توجه داشت که اگر شاکی مالی را «اعم از وجه نقد یا غیره» به متهم قرض داده باشد، در این صورت دفاع ما عبارت از آن خواهد بود که با توجه به اینکه در عقد قرض، قرض دهنده مال را به مقترض تملیک می کند تا بعداً مثل آن را از حیث مقدار، جنس و وصف به مقرض مسترد نماید، لذا بزه خیانت در امانت که عبارت است از تصاحب، تلف، مفقود و استعمال کردن مال سپرده شده، در عقد قرض قابل تحقق نبوده و اصولاً در عقد قرض، مقترض حق انجام تصرفات مالکانه در مال موضوع قرض را دارد و چون در قرض، مال از ناحیه قرض دهنده به قرض گیرنده تملیک می شود، دیگر محملی برای تحقق بزه خیانت در امانت باقی نمی ماند و موضوع صرفاً واجد جنبه حقوقی است.

لیکن اگر مالی که ادعای امانی بودن آن شده به متهم قرض داده نشده بلکه قرار بر استرداد آن در وعده معینی بوده است، در این صورت باید در بررسی مفاد پرونده و تمهید دفاع متهم، به این نکته اساسی توجه داشته باشیم که آیا شاکی بعد از حلول وعده و زمان استرداد، نسبت به مطالبه مال موضوع امانت اقدامی به عمل آورده یا خیر..؟

اگر شاکی دلیل مطالبه مال را که غالباً با ارسال اظهارنامه صورت می گیرد ارائه کرده باشد و موکل نیز مال را مسترد نکرده باشد؛ در این صورت برای دفاع مؤثر باید بر روی رکن سپردن مال متمرکز شویم و با بررسی دقیق موضوع ببینیم که آیا حسب ادعای شاکی، مالی از ناحیه وی به متهم سپرده شده است یا خیر..؟
زیرا شرط لازم تحقق بزه خیانت در امانت، وجود رکن سپردن و به عبارتی وجود «رابطه امانی» است با این قید که رابطه امان نیز در صورتی ایجاد می شود که سپارنده مال، مجاز در سپردن آن باشد که ای شخص نیز یا مالک است یا مأذون از ناحیه مالک.

لیکن در صورتی که شاکی قبل از طرح شکایت، نسبت به مطالبه مالی که به متهم سپرده اقدامی نکرده باشد، در این صورت با عنایت به اینکه شرط تحقق بزه خیانت در امانت در موارد عدم استرداد مال امانی، کاشف بودن رفتار امین از تصاحب است و این امر احراز نمی شود مگر با مطالبه مال مورد امانت و عدم استرداد آن از ناحیه امین «آن هم با سوء نیت نه با مقاصدی مانند تصفیه حساب و ...»، لذا دفاع ما عبارت از آن خواهد بود که با عنایت به اینکه از ناحیه شاکی تا قبل از طرح شکایت، اقدامی در  راستای مطالبه مال موضوع امانت از متهم صورت نگرفته است تا عدم استرداد آن توسط متهم کاشف از تصاحب مال امانی موجود در ید وی باشد و معذالک، تصاحب زمانی محقق می شود که مالی مطالبه و با استنکاف امین از استرداد آن مواجه شود؛ لذا دلیلی بر تصاحب مال موضوع امانت توسط متهم وجود نداشته و با عنایت به عدم تحقق رکن مادی بزه خیانت در امانت.. .حسب مورد تقاضای صدور قرار منع تعقیب یا حکم برائت را می نماییم.

 

دفاع در اتهام ارتکاب فعل حرام «مهمانی مختلط» چگونه است..؟

دفاع در قبال اتهام ارتکاب فعل حرام از طریق برگزاری مهمانی مختلط بدین شرح است:

با توجه به اینکه در قوانین کیفری فعلی ما، نصی دایر بر جرم انگاری برگزاری جشن ها یا مهمانی های مختلط وجود ندارد، لذا روال بر آن است که دادسراها در مقام تعقیب مرتکبِ برگزاری اینگونه مجالس، با استناد به مقررات ماده 638 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی و تحت عنوان «ارتکاب فعل حرام» مبادرت با شروع به تحقیق و تعقیب مرتکب یا مرتکبین کرده و با تحت همین عنوان با صدور کیفرخواست مبادرت به ارسال پرونده به دادگاه کیفری می نمایند.

برای دفاع در قبال چنین کیفرخواست و اتهامی باید بدواً با تأکید بر اصل قانونی بودن جرم، دفاع را آغاز و با ایراداتی به شرح آتی دفاع نمود.

ازاین رو در مقام دفاع از متهم یا متهمین چنین پرونده هایی عنوان خواهیم داشت:
اولاً: مستنداً به ماده 2 قانون مجازات اسلامی، هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می‌شود؛ از این رو مطابق مفهوم مخالف این ماده، افعال و یا ترک افعالی که در قانون نسبت به آنها مجازاتی تعیین نشده باشد، جرم محسوب نمی‌گردد. فلذا با عنایت به اینکه درهیچ یک از مواد قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین کیفری، برگزاری مجالس مختلط، جرم انگاری نشده و نصی دایر بر جرم بودن چنین رفتاری در قانون وجود ندارد؛ لذا با عنایت به فقد رکن قانونی برای تعقیب چنین رفتاری، نمی توان آن را جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست.
ثانیاً: مطابق ماده 638 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی، فعل در صورتی جرم و قابل تعقیب و مجازات است که در انظار و اماکن عمومی و معابر صورت بگیرد و واژه‌ های مکرر در سطر اول ماده 638 این قانون «علناً؛ در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر» همگی دلالت بر آن دارد که قانونگذار صرفاً افعال حرامی را که افراد در انظار عمومی و اماکن عمومی و معابر مرتکب می‌گردند را جرم و قابل مجازات دانسته است؛ از این رو با عنایت به اینکه مهمانی یا جشن مختلط برگزار شده در معابر و اماکن عمومی نبوده بلکه در منزل/باغ/سالن یا... بوده که صدق عنوان علن یا معبر بر آن غیر ممکن است؛ لذا شرط تحقق بزه مرقوم که ارتکاب رفتاری در انظار و امکان عمومی است محقق نشده و لذا عنصر مادی بزه تظاهر به فعل حرام که مقید به ارتکاب آن در انظار و اماکن عمومی است نیز واقع نشده تا بتوان عقیده بر وقوع بزه موضوع کیفرخواست داشت.
بدین ترتیب می توان با طرع دفاعیاتی به شرح فوق، از دادگاه رسیدگی کننده درخواست صدور حکم برائت را می نماییم.

 

دفاع در دعوی رفع تصرف از مشاعات آپارتمان چگونه است..؟

دفاع در قبال دعوی رفع تصرف از مشاعات آپارتمان بدین شرح است:

در مواردی ممکن است که مالک یکی از واحدهای آپارتمانی با این ادعا که با توافق کتبی با مالک اولیه ساختمان، قسمتی از مشاعات (مانند حیاط) را از بدو حضور در آن آپارتمان در تصرف داشته است و بدین ترتیب مالک اولیه، حق استفاده اختصاصی از قسمتی از مشاعات را از خود سلب و اختصاصاً به وی اعطا کرده است؛ دعوایی به طرفیت ما دایر بر رفع تصرف مطرح و مدعی باشد که ما حق استفاده از آن قسمت از مشاعات را نداریم.

برای دفاع در قبال چنین دعوایی، باید به سراغ قانون تملک آپارتمان ها و آیین نامه اجرایی آن رفت و دفاعیات خویش را بر پایه مقررات این قانون استوارنمود.

دفاع مؤثر در قبال چنین دعوایی بدین شرح خواهد بود که:
نظر به اینکه حسب مقررات مواد 1، 2 و3 قانون تملک آپارتمـان‌ ها و ماده 4 از آیین‌ نامه اجرایی قانون مذکور، قسمت‌ های مشترک تحت مالکیت مشاعی همه مالکین قرار دارد و صرف اسقاط حق استفاده از مشاعات از سوی مالک اولیه ساختمان و توافقات وی با احدی از مالکین، دلیل بر اسقاط حق مالک بعدی نمی‌ باشد و از طرفی سند عادی توافقِ مستند دعوی خواهان که مبین اسقاط حق استفاده مالک اولیه از مثلاً حیاط توسط وی می‌ باشد ناظر به زمانی است که وی و خواهان به تنهایی در آن ساختمان سکونت داشته اند در حالی که توافق اولیه مالک ساختمان با خواهان، به مالکین بعد از ایشان قابل تسری نیست؛ زیرا قانون تملک آپارتمان‌ ها از جمله قوانین آمره است که توافق بر خلاف آن پذیرفتنی نیست؛ از این رو با توجه به تعریف مشاعات در قانون مرقوم، کسی نمی‌ تواند بر خلاف قانون آمره، قسمت های مشاعی را به قسمت اختصاصی تغییر دهد.
نهایتاً با این استدلال تقاضای صدور حکم به بطلان دعوی خواهان را از دادگاه درخواست می کنیم.

تأثیر عدم امضاء شاکی در صورت گذشت در میانجیگری چگونه است..؟

یا به صورت ساده تر در صورت عدم امضاء صورتجلسه از جانب بزه دیده در شرایطی که اعلام گذشت در فرایند میانجیگری صورت پذیرفته باشد، صورتجلسه تنظیمی چه اعتباری دارد..؟

این موضوع می تواند در عالم حقوق، عرصه نزاع و تزاحم اصول حقوقی متعددی باشد از این رو حالات مختلف مورد بررسی قرار می گیرد بدین شرح که:

1- عدم اعتبار صورتجلسه
در قانون مدنی تعریفی از امضا ارائه نشده ‌است و لیکن در ماده ۱۳۰۱ این قانون، در مورد امضاء مقرر داشته: «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است» بنا  بر این تعریف از سوی قانونگذار، اثر مهم امضاء را می توان تعهد و ایجاد کننده آثار حقوقی سند، قرارداد و... دانست که صرفاً از سوی متعهد امضاء شده باشد.
شاید بتوان گفت که علی الاصول، نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که، امضاء شده باشد با این وصف اسنادی که دارای امضاء نباشند در محاکم پذیرفته شده نیست «رویه محاکم» مگر آنکه از جمله عقود معاطاتی باشد که شرح و تفصیل آن خارج از حوصله این مقال است، حال حسب یک قاعده کلی و شناخته شده، در هر جا که مقررات قانون آیین دادرسی کیفری ساکت باشد، مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در جریان رسیدگی به پرونده کیفری اعمال می شود کما اینکه خود قانونگذار نیز در مواردی، مستقیماً قضات مراجع کیفری را به قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع داده است که نمونه بارز آن حل اختلاف در صلاحیت است، با عنایت به شرح فوق و مستند به ماده ‌ 180 قانون آیین دادرسی مدنی: «سازش بین طرفین یا در دفتر اسناد رسمی واقع می ‌شود یا در دادگاه و نیز ممکن است در خارج از دادگاه واقع شده و سازش ‌نامه ‌غیررسمی باشد» با ضمانت اجرای ماده 183 همین قانون که مقرر نموده: « هرگاه سازش خارج از دادگاه واقع شده و سازش ‌نامه غیر رسمی باشد طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار نمایند. اقرار طرفین در صورت مجلس نوشته شده و به امضای دادرس دادگاه و طرفین می ‌رسد در صورت عدم حضور طرفین در دادگاه بدون عذر موجه دادگاه بدون ‌توجه به مندرجات سازش ‌نامه دادرسی را ادامه خواهد داد.» فلذا از آنجا که در تفسیر و توضیح مصادیق و موارد مشکوک و مردَد، باید به قدر متقین اکتفا گردد و دامنه آن گسترش نیابد و همچنین مستفاد از رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 525 مورخ 29/01/1368 که مقرر نموده: «نظر به ماده 8 قانون آیین دادرسی کیفری که موقوفی تعقیب امر جزایی را با شرایط خاصی تجویز نموده که از آن جمله صلح و سازش طرفین در جرایم‌ قابل گذشت است و با توجه به این که مطالبه نفقه زوجه از حقوق الناس می‌ باشد لذا تا زمانی که گذشت زوجه از تعقیب شکایت جزایی احراز نشود‌ دعوی کیفری قابل رسیدگی خواهد بود و ...» می توان  نظر بر بی اعتباری صورتجلسه بر مبنای  فقدان امضاء دانست.

2- اعتبار صورتجلسه
با امضاء، در واقع سند اعتبار می ‌یابد و می توان آن را به شخصی منتسب نمود و علیه امضاء کننده مورد استفاده قرار داد و وی را ملزم به اجرای مندرجات آن نمود، از آنجایی که امضاء متعهد برای صورتجلسه تنظیمی کفایت امر دارد، چرا که تعهد بر ذمه ایشان قرار می گیرد و با توجه به قانونی بودن میانجیگری که در تبصره 2 و ماده 25 آیین نامه میانجیگری در امور کیفری مقرر نموده: «میانجیگر باید مفاد صورت جلسات میانجیگری را تنظیم و... به امضاء آنها برساند، در صورت امتناع هر یک از طرفین، مراتب توسط میانجیگر در صورت مجلس قید می شود.
تبصره 2- میانجیگر موظف است مشروح توافق طرفین را با ذکر کلیه جزئیات، تعهدات و حقوق آنها، به صورت مکتوب و بدون ابهام تنظیم نموده و پس از تفهیم به طرفین به امضای آنها برساند». در اینجا در صورت عدم مراجعه شاکی به مرجع قضایی و یا در صورت عدم ادعایی خلاف صورت جلسه با عنایت به اوضاع و احوال قضیه، مقام قضایی می تواند به صورت جلسه ترتیب اثر دهد.

نتیجه: نظر به اصل 37 قانون اساسی و ماده 4 قانون آیین دادرسی کیفری که در تأکید اصل برائت می باشد و با عنایت به ماده 18 قانون مجازات اسلامی که توجه به 2 خصیصه را برای صدور حکم لازم دانسته است که 1- اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم و 2- تأثیر تعزیر بر وی فلذا فی نفسه اجرای مجازات دلیلی بر اجرای عدالت نبوده و نمی تواند باشد و هدف از اجرای مجازات بهبود ارزش های اجتماعی است و از آنجایی که اصل بر مجازات نکردن است. با در نظر گرفتن فلسفه میانجیگری و از آنجایی که تفسیر می بایست به نفع متهم و همچنین تفسیر مضیق باشد، چنانچه بزهکار اقدام به انجام مقدمات توافق فی ما بین نموده باشد که مورد پذیرش شاکی نیز قرار گرفته و در صورت جلسه نیز منعکس گردیده و لیکن به امضاء وی نرسیده، و به تعهدات خود جامه عمل بپوشاند، مقام قضایی می تواند به چنین صورتجلسه ای اعتبار ببخشد.

آیا شورای حل اختلاف می تواند قرار تأمین کیفری صادر کند..؟

در پاسخ سئوال با توجه به قانون شورای حل اختلاف می بایست صور مختلف موضوع را مد نظر قرار داد بدین شکل که:

الف امکان صدور قرار تأمین کیفری ندارد:
ماده ۸ قانون شورای حل اختلاف ـ در موارد زیر شوراها با تراضی طرفین برای صلح و سازش اقدام می ‏نمایند:
الف ـ کلیه امور مدنی و حقوقی
ب ـ کلیه جرائم قابل گذشت
پ ـ جنبه خصوصی جرائم غیرقابل گذشت
صراحتاً در ماده 8 قانون مورد اشاره شورای حل اختلاف در جرائم قابل گذشت صرفاً می توانند اقدام به ایجاد صلح و سازش نمایند و حقی در خصوص ورود در ماهیت موضع ندارند البته در ماده 12 آیین نامه همین قانون نیز بدین موضوع اشاره گردیده است که: «شعب ویژه صلح و سازش موضوع مواد ۸ و ۱۱ قانون حسب مورد و براساس نیاز مراجع قضایی حتی المقدور در محل دادسرا یا محاکم تشکیل می شود.» که صراحتی بر عدم ورود در ماهیت از سوی شورای حل اختلاف است.

ب- امکان صدور قرار تأمین کیفری دارد:
در بند چ ماده ۹ مقرر گردیده: «در مـوارد زیر، قاضی شورا با مشورت اعضای شورا رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می ‏نماید:
ح ـ  جرائم تعزیری که صرفاً مستوجب مجازات جزای ‌نقدی درجه هشت باشد.»

و همچنین در ماده ۱۸ قانون یاد شده مقرر گردیده است که: «رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد، تابع مقررات قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری است.
تبصره۱ـ اصول و قواعد حاکم بر رسیدگی شامل مقررات ناظر به صلاحیت، حق دفاع، حضور در دادرسی، رسیدگی به دلایل و مانند آن است.»

حال آنکه لازمه انجام تحقیقات و رسیدگی در امور کیفری می تواند صدور قرار تأمین کیفری باشد و متهمی که نتواند نتواند نسبت به تودیع قرار تأمین خود اقدام نماید، مطابق قواعدآیین دادرسی کیفری بازداشت خواهد شد.
ماده 18 یاد شده، رسیدگی در شورا را از حیث اصول و قواعد، تابع مقررات قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری دانسته ولیکن هر چند صراحتی در صدور مجوز جهت صدور قرار تأمین کیفری و متعاقباً بازداشت متهم ندارد؛ اما از آنجا که اذن در شیء، اذن در لوازم آن نیز می باشد و با عنایت بدین موضوع که صدور رأی در امور کیفری در صلاحیت شورا قرار گرفته است، و در ماده ۱۳آیین نامه شورای حل اختلاف مقرر گریده: «شکایات، درخواست ها و دعاوی موضوع ماده ۹ قانون که در صلاحیت شورا است مستقیماً در شورا مطرح می ‌گردد، ضابطین دادگستری مکلفند شکایات موضوع بند (ح) ماده مذکور را به شورای محل ارسال نمایند.» و همچنین ماده ۱۴همین آیین نامه مقرر نموده: «مراجع قضایی وظیفه ای در پذیرش دعاوی و درخواست ها و شکایاتی که در صلاحیت شورا است ندارند و در صورت مراجعه اشخاص آنان را به شورا هدایت می کنند.» می بایست گفت به طریق اولی، اجازه صدور قرار تأمین کیفری و بازداشت متهم را که از تودیع وجه التزام، معرفی کفیل یا وثیقه امتناع می نماید، نیز می توانند داشته باشند.

نتیجه:
به نظر می رسد با عنایت به اصــل 32 و 37 قانــون اساســی، «اصــل بر بـرائت است و هیچ کس از نظــر قانـون مجــرم شناخته نمی شود مگــر اینکه جــرم او در «دادگاه صالـح» ثابت گردد»، از آنجایی که شورای حل اختلاف مرجع قضایی محسوب نمی شود، وجود این موضوع می تواند ناقض حقوق و آزادی های فردی باشد و همچنین با عنایت به فلسفه وجودی قرار تأمین کیفری که تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی می باشد موضوع مجازات مقرر در شورای حل اختلاف صرفاً جزای نقدی درجه 8 می باشد نمی توان در مقابل منافع دولت موجبات سلب آزادی شهروندان را فراهم نمود.

 

شیوه طرح دعوی استرداد مبیع چگونه است..؟

در مواردی ممکن است، شخصی که مدعی فسخ یا ابطال معامله ای است؛ قصد طرح دعوایی را به خواسته استرداد مبیع به واسطه زوال عقد بیع داشته باشد.

در اینگونه موارد باید به خاطر داشته باشید که برای استرداد مبیع، باید مبنای استرداد را برای دادگاه رسیدگی کننده مشخص نماییم والا دعوی مطروحه به خواسته استرداد مبیع با صدور قرار رد دعوی مواجه خواهد شد.

در واقع مادامی که دادگاه رسیدگی کننده احراز ننماید که بر چه مبنایی باید حکم به استرداد مبیع صادرکند، از اجابت خواسته ما در دادخواست تقدیمی خودداری خواهد کرد؛ از این رو ما باید به عنوان خواهان بدواً علت طرح دعوی استرداد مبیع را برای دادگاه تعیین و یا در ضمن دادخواست تقدیمی به دادگاه ذی ربط، بدواً رسیدگی به مبنای استرداد مبیع را از همان دادگاه درخواست و متعاقباً صدور حکم به استرداد مبیع را بخواهیم.

بدین ترتیب یا قبل از تقدیم دادخواست استرداد مبیع، می بایست حسب مورد با طرح دعوایی به خواسته تأیید وقوع فسخ یا انفساخ یا اعلام بطلان یا ابطال معامله، اساس تصرفات خوانده را از میان برده و مبنایی برای تقدیم دادخواست استرداد مبیع آماده نماییم و یا ضمن دادخواست واحدی، بدواً و حسب مورد تأیید وقوع فسخ یا انفساخ یا اعلام بطلان یا ابطال معامله را از دادگاه بخواهیم و خواسته دیگر ما در همان دادخواست، استرداد مبیع باشد والّا دعوی مطروحه بدون مبنا سازی برای استرداد مبیع، منتج به نتیجه نخواهد شد؛ زیرا صدور حکم به استرداد مبیع، مستلزم رسیدگی نسبت به مبنای استرداد و صدور حکم به ‌تأیید فسخ قرارداد یا بطلان آن می‌باشد و چنانچه قبلاً چنین دعوایی مطرح نشده و منتهی به صدور حکم قطعی نشده باشد و یا در دادخواست تقدیمی به دادگاه ذی ربط، اجابت چنین خواسته ای ضمن درخواست استرداد مبیع مورد درخواست قرار نگرفته باشد دادگاه نمی تواند بدون وجود مبنایی برای استرداد مبیع، مبادرت به صدور حکم به استرداد مبیع نماید؛ زیرا در مورد اول مبنایی برای صدور حکم به استرداد مبیع ندارد و در مورد دوم نیز دادگاه صرفاً مکلف به رسیدگی در محدود خواسته بوده و نمی تواند  فراتر و بیش از خواسته خواهان که صرفاً استرداد مبیع است، به موضوعی که رسیدگی به آن از آن دادگاه خواسته نشده (یعنی تأیید وقوع فسخ یا انفساخ و...به عنوان مقدمه صدور حکم به استرداد مبیع) رسیدگی نماید.

 

شرایط وکالتنامه رسمی چیست..؟

وکالت نامه رسمی دارای شرایط ذیل است:
1- وکالت نامه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین برای انجام عملی دیگری را وکیل خود قرار می دهد «نیابت به دیگری برای انجام امور خود می دهد».
2- وکیل فقط در انجام کارهایی که در وکالت نامه تصریح شده است می باشد و در همین راستا می تواند از طرف موکل اقدام نماید.
3- در صورتی که در وکالت نامه مدت تعیین شده باشد، بعد از پایان مدت وکالتنامه از درجه اعتبار ساقط می شود و دیگری هیچ گونه اعتباری ندارد.
4- با فوت، جنون و یا سفیه شدن هر یک از طرفین وکالت بی اعتبار می شود هر چند در متن آن خلاف این تصریح شده باشد.
5- با عزل موکل و یا استعفای وکیل قرارداد وکالت از بین می رود مگر آنکه ضمن عقد خارج لازم حق عزل از موکل سلب و ساقط شده باشد.
6- وکالت عقد جایز و قابل فسخ از ناحیه هر یک از طرفین می باشد مگر اینکه وکالت وکیل بلاعزل باشد که در شماره قبل توضیح داده شد.
7- وکیل زمانی می تواند انجام کار وکالت را به دیگری تفویض نماید «بسپارد» که در قرارداد وکالت تصریح شده باشد که وکیل حق توکیل به غیر دارد یا به صورت ضمنی چنین حقی به وکیل داده شده باشد با این وصف وکیل می تواند وکیل دیگری برای انجام کار بگیرد.
8- اگر کسی بخواهد وکیل مدنی خود را عزل کند بهتر است به دفتر اسناد رسمی مراجعه کند.
9- تفاوت است بین وکیل دادگستری و وکیل مدنی و وکالتنامه وکیل دادگستری صرفاً در دادگستری اعتبار دارد ولیکن وکالتنامه وکیل مدنی می تواند در تمام ارگان ها، ادارات دولتی و غیر دولتی و... دارای اعتبار باشد.

در دعوی اعسار اقساط چگونه تعیین می گردد..؟

در دعوی اعسار، اقساط توسط قاضی صادر کننده رأی با عنایت به شرایط مشخص می شود و شرایطی که مد نظر قانونگذار می باشد و در صدور رأی نیز تأثیر به سزایی دارد مطابق با ماده 11 قانون نحوه محکومیت های مالی بدین شرح است: «...در تعیین اقساط باید میزان درآمد مدیون و معیشت ضروری او لحاظ شده به نحوی که او توانایی پرداخت آن را داشته باشد».

تفاوت تراس و بالکن چیست..؟

 از لحاظ ثبتی تفاوت تراس و بالکن بدین شرح است:
در دستورالعمل ۳۰ بندی تفکیک آپارتمان، بندهای ۱۸ الی ۲۰ یعنی سه بند به موضوع تراس اختصاص داده شده است.
به صورت کلی تراس و بالکن قسمتی از ساختمان است که حداقل یک طرف آنها به سمت خارج باز باشد، که به آنها تراس و یا بالکن یک طرف باز، دو طرف باز یا سه طرف باز میگویند.

تفاوت این دو در این است که تراس غیر مسقف است و بالکن مسقف است، یعنی اگر وارد تراس شوید و بالای سر خود را نگاه کنید سقفی نمیبینید. همچنین تراس جزء مشاعات است ولی بالکن همیشه جزء مساحت آپارتمان محاسبه می شود.

در حالت خاصی تراس جزء مفروزات است ولی در همین حالت خاص، مساحت تراس جزء مساحت آپارتمان به حساب نمی آید بلکه به آن منضم می شود.مثلاً آپارتمانی به مساحت ۸۰ متر مربع بانضمام تراسی به مساحت ۵ متر مربع اما در خصوص بالکن گفته می شود مثلاً آپارتمانی به مساحت ۹۵ متر که چهار متر مربع آن بالکن است.

 

آیا از صورت جلسه دادگاه می توان کپی تهیه نمود..؟

در مورادی دادرس و یا کارمندان دفتری با وجود الصاق تمبر و تجویز مطالعه و اخذ تصویر از اوراق پرونده، با اخذ کپی از صورتجلسات دادگاه یا مرجع انتظامی مخالفت می نمایند.
قانون سابق در این خصوص ساکت بوده و صراحتاً چنین امری را تجویز نکرده بود.
حال آنکه تنها اقدامات یا تصمیماتی که سالب آزادی یا محدود کننده باشند نیاز به تصریح داشته و سایر امور بر اساس قواعد کلی مجاز محسوب می شوند مبنا اصل قانونی بودن دادرسی کیفری است.

علی ایحال با توجه ماده 100 قانون آیین دادرسی کیفری جدید که مقرر نموده: «... صورتمجلس تحقیقات مقدماتی یا سایر اوراق پرونده را که با  ضرورت کشف حقیقت منافات ندارد، مطالعه کند و یا به هزینه خود از آنها تصویر یا رونوشت بگیرد» صراحتا به دو عبارت صورتمجلس تحقیقات مقدماتی و تصویر اشاره نموده، به هیچ وجه چنین ممنوعیتی، «در صورت تجویز دسترسی به پرونده» قابل قبول نیست.

ممکن است اینگونه ایراد شود که ماده مذکور در مقام بیان حقوق شاکی بوده است و این امر برای متهم مصداق ندارد.

 4 دلیل برای وحدت حکم در این خصوص می توان ارائه نمود:
1-  با ملاحظه ماده 191 قانون آیین دادرسی کیفری «چنانچه بازپرس، مطالعه یا دسترسی به تمام یا برخی از اوراق، اسناد یا مدارک پرونده را با ضرورت کشف حقیقت منافی بداند، یا موضوع از جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور باشد با ذکر دلیل، قرار عدم دسترسی به آنها را صادر میکند» دراینجا با دو واژه مطالعه و دسترسی مواجه هستیم که به نظر متمایز از یکدیگر می باشند. باید خاطرنشان شد که فرض حقوقی، قانونگذار را مصون از عمل لغو میداند، فلذا دسترسی را می توان همان اخذ تصویر دانست.
2-  مفهوم مخالف ماده 191 قانون مورد اشاره، دلالت بر تجویز حکمی همانند حکم مندرج در ماده 100 قانون آیین دادرسی کیفری دارد و قانونگذار تنها از تکرار پرهیز نموده است.
3-  توجه به اصل قانونی بودن دادرسی که در صدر این بحث بدان اشاره شد خود دلیل دیگری بر تجویز این امر است. چرا که چنین اقدامی، سالب آزادی یا محدود کننده نیست.
4-  ماده 191 قانون آیین دادرسی کیفری در مقام بیان فرض عدم دسترسی بوده نه در مقام بیان حدود تجویز، بنابراین نمی توان این امر را دلیل بر عدم تجویز دانست.

 

در پایان ذکر چند نکته:
1- هر دو قرار موضوع مواد 100 و 191 قانون یاد شده میبایست حضوری ابلاغ گردد که این امر دلالت بر صدور فوری قرار در زمان تقاضا دارد؛ فلذا تقاضای مراجعه در زمانی دیگر یا ارسال ابلاغیه بر خلاف قانون محسوب می شود.
2- با توجه به ضرورت مستدل بودن قرار صادره، چنانچه قرار عدم دسترسی به پرونده یا رد درخواست نسبت به تمام پرونده باشد؛ استدلال ارائه گردیده باید به نحوی باشد که توجیه گر عدم دسترسی به تمام پرونده باشد. بنابراین اگر استدلال مندرج در قرار تنها ناظر به برخی از اوراق پرونده «برای مثال صورتجلسه ثبت اظهارات شهود» باشد صدور قرار عدم دسترسی یا رد درخواست نسبت به کل پرونده قانونی نخواهد بود.
3- منظور از ضرورت مستدل بودن قرارهای مذکور تنها ذکر موارد مندرج در دو ماده 100 و 191 قانون مورد اشاره نیست، بلکه توجه به عبارت «ذکر دلیل» پس از موارد مذکور دلالت بر این دارد که مقام قضایی علاوه بر ذکر مورد میبایست دلایل منتهی به چنین تصمی را نیز بیان نماید.
عدم استدلال در رأی صادره به نحو موصوف و یا عدم رعایت مقررات مربوط به نحوه صدور و ابلاغ آن، حسب مورد می تواند مشمول تخلفات موضوع بند یک ماده 15 قانون نحوه نظارت بر رفتار قضات «صدور رای غیر مستند یا غیر مستدل» یا ماده 18 قانون مورد اشاره «تخلف از قوانین موضوعه»  باشد.

پرونده شخصیت به چه نحو است..؟

نمونه پرونده شخصیت:

علت مراجعه:
مددجو توسط ریاست محترم شعبه 102 دادگاه کیفری دو «اطفال» به منظور بررسی بالینی و روان شناختی به مشاوره اطفال شعبه ارجاع شده است.

شرح مشکل فعلی:
ارتکاب بزه ایجاد مزاحمت توسط متهم و درگیری با شاکی پرونده به دلیل حساسیت زود رنجی و نکته سنجی و عدم توانایی و مهارت در کنترل احساسات و هیجانات ،مددجو اظهار میدارد مواقعی که عصبانی می شود کنترل بر روی رفتار خود ندارد و موجب ازار و اذیت دیگران می شود.

تاریخچه طبی «سابقه پزشکی»:
با توجه به مصاحبه بالینی با مادر مددجو نامبرده از دوران کودکی به کرات رفتارهای مربوط به بیش فعالی، پرخشگری، شب ادراری و.. در دوران کودکی داشته که با رفتن به مدرسه پرخاشگری وی تشدید گردیده است و متاسفانه پیگیری های درمانی و پزشکی انجام نداده است.

از نظر فردی «کودکی، نوجوانی»:
از نظر مراحل رشد روانی حرکتی مددجو وضعیت طبیعی داشته و تمامی مراحل رشد در شرایط کاملاً طبیعی اتفاق افتاده است. مددجو دوره کودکی و نوجوانی را از نظر عاطفی و روانی بسیار با بحران سپری کرده است. تنش و تعارضات جدی بین والدین، ناامنی، ترس، اضطراب و مشکلات رفتاری عدیده از جمله شب ادراری از سن 4 تا 13 سالگی و ناخن جویدن وجود داشته است.
پدر مددجو کارمند است و مادر مددجو معلم می باشد و انها از اوایل ازدواج مشکلات زیادی داشتند.

نظر نهایی:
با عنایت به نتایج حاصله از مشاهده و مصاحبه بالینی و ارزیابی های روان شناختی مددجو مبتلا به اختلال سلوک می باشد.

با توجه به ابتلا مددجو به اختلال سلوک موارد ذیل به ترتیب اولویت پیشنهاد می شود:
1- ارجاع به کانون اصلاح و تربیت برای یک دوره دو ، سه ماهه
2- پیگیری های درمانی اعصاب تحت نظر مسولین کانون اصلاح و تربیت
3- در صورت عدم ارجاع به کانون اصلاح و تربیت حسب رأی مقام قضایی پیگیری های درمانی و ... توسط والدین صورت پذیرد و نتایج انجام شده به صورت سه ماهه، شش ماهه، یک ساله مقام قضایی گزارش شود.
4- نظر به فقد سابقه کیفری پیشنهاد پرداخت جزای نقدی.
روان شناس مشاور دادگاه اطفال
 

 

دفاع در دعوی الزام به تحویل مال غیرمنقول چگونه است؟

دفاع در قبال دعوی الزام به تحویل مبیع (غیرمنقول) بدین شرح است:

در مواردی ممکن است که فرد یا افرادی در دعوایی دخالت داشته باشند که خواسته آن، الزام به تحویل مبیع یا الزام به تسلیم و تحویل مورد معامله بوده و موضوع خواسته نیز مال غیرمنقول باشد.
اگر خواهان دعوی به استناد مبایعه نامه عادی تنظیمی فی مابین خویش و طرف مقابل مبادرت به طرح دعوی الزام به تحویل و تسلیم مبیع یا مورد معامله کرده باشد و مآلاً ما با مطالعه اوراق و محتویات پرونده و بالاخص ضمایم دادخواست تقدیمی خواهان، ایراد و اشکالی در خصوص صحت معامله پیدا نکنیم؛ در این صورت برای دفاع در قبال دعوی مطروحه باید با تمرکز بر نتیجه حکم محکومیت احتمالی صادره در پرونده، در خصوص این موضوع مبادرت به مناقشه نماییم.

در واقع باید بر این نکته اساسی انگشت گذارد که مادامی که رقبه موضوع دعوی در تصرف شما به عنوان مالک و دارنده سند رسمی قرار دارد، اجرای حکم محکومیت قابل قرض اصداری در این پرونده تبعاً ملازمه با قطع تصرفات مشارالیه و ازاله ید شما از رقبه موضوع دعوی دارد و به عبارتی دیگر باید در این خصوص به نحوی مبادرت به مناقشه نمود که ثابت شود مادامی که ید موکل از ملک موضوع دعوی خلع نشود، مآلاً تحویل مورد معامله به خریدار(خواهان) غیر ممکن است و خلع ید شما، مقدمه لازم تحویل مورد معامله به خواهان است و بدین ترتیب از دعوی مطروحه، دفاع مقتضی بعمل آورد.

بدین ترتیب برای دفاع در قبال دعوی الزام به تحویل یا تسلیم مورد معامله و خوانده دعوی می توان دفاعی به شرح آتی تدارک ببیند:
«نظر به اینکه رقبه موضوع دعوی تا کنون مطابق با ماده ٢٢ قانون ثبت در دفتر املاک به نام خواهان به ثبت نرسیده  است و خواهان محترم، مالک رسمی پلاک ثبتی متنازع فیه محسوب نمی شود و از طرفی با عنایت به اینکه دعوی الزام به تحویل و تسلیم مبیع نتیجتاً ملازمه با خلع ید موکل از پلاک ثبتی موضوع دعوی دارد و مآلاً به حکایت رأی وحدت رویه شماره ٦٧٢ مورخ ١٣٨٣/١٠/١ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، مادامی که سند رسمی به نام مدعی تنظیم نشده باشد، خلع ید از اموال غیرمنقول، ممکن نیست و طبعاً نتیجه اجرای حکم محکومیت موکل دایر بر تحویل مورد معامله، خلع ید مشارالیه از رقبه موضوع دعوی است؛ لذا بدیهی است که دعوی مطروحه به کیفیت حاضر صحیحاً مطرح نشده و خواهان محترم دعوی، می بایست بدواً با طرح دعوی الزام به تنظیم سند رسمی و اجرای مفاد حکم احتمالی صادره له ایشان در آن پرونده، مالکیت خویش بر پلاک ثبتی موضوع دعوی را تثبیت و سپس مبادرت به طرح دعوی الزام به تحویل مورد معامله یا دعوی مقتضی دیگر نماید، لذا استدعای صدور بر رد دعوی خواهان را دارم.»
این دفاع اگر چه دفاع قطعی و مطلق منتج به نتیجه نیست و بنا بر جهاتی ممکن است مورد پذیرش دادگاه واقع نشود، اما بهترین دفاعی است که می توان در قبال دعوی الزام به تحویل مورد معامله طرح و انتظار حصول نتیجه احتمالی از آن را داشت.
به قلم وکیل سیدمهدی حجتی

دفاع در دعوای مطالبه از طریق اجرای ثبت چگونه است؟

 دفاع در قبال دعوی مطالبه وجه چک یا مهریه ای که از طریق دوایر اجرای ثبت نیز اقدام شده است بدین شرح است:
در مواردی ممکن است طرف دعوی وی علاوه بر آنکه کل مبلغ یک فقره چک و یا تمامی مهریه خویش را از طریق دوایر اجرای ثبت مطالبه کرده و اقدامات اجرایی نیز توسط مرجع ثبتی در دست انجام است؛ مجدداً وجه همان چک و یا مهریه خویش را از طریق مرجع قضایی نیز مطالبه و دعوی مطالبه وجه چک یا مهریه به طرفیت وی مطرح نموده است.
در چنین مواردی که شایع نیز هست، باید به این نکته توجه داشته باشیم که روش های مطالبه و استیفای حق اگرچه ممکن است متفاوت بوده و از مجاری مختلفی قابل تعقیب باشد؛ لیکن تعدد این روش ها تا زمانی برای ذی حق وجود دارد که وی هنوز، روش استیفای حق خویش را از میان طریق مختلف، انتخاب نکرده باشد ولذا متعاقب انتخاب روش مطالبه و استیفای حق، توسل به سایر طرق به صورت همزمان امکان پذیر نبوده و ذی حق نمی تواند با سوء استفاده از حق، اعمال حق خویش را بر مبنای اصل 40 قانون اساسی وسیله اضرار به غیر قرار دهد.
بدین ترتیب برای دفاع در قبال دعوایی که موضوع آن مطالبه وجه چک یا مطالبه تمامی مهریه ضمن القباله زوجه است و سابقاً از طریق دوایر اجرای ثبت نیز در خصوص آن درخواست صدور اجرائیه شده و اقدامات اجرایی نیز در جریان است دفاعی به شرح ذیل تدارک خواهیم دید:
«نظر به اینکه خواهان محترم دعوی، قبل از طرح دعوی حاضر با مراجعه به اداره اجرای ثبت، در خصوص موضوع همین دعوی درخواست صدور اجرائیه به طرفیت موکل را نموده است که مستندات آن تقدیم می گردد؛ لذا از آنجا که مشارالیه با انتخاب روش مطالبه و استیفای حقوق خویش، از مراجعه به مراجع قضایی برای احقاق حقوق متصوره خویش منصرف شده و مادامی که از مطالبه و استیفای حقوق خویش در مرجع ثبتی اعلام انصراف نکرده باشد، انتخاب روش همعرض دیگری برای احقاق حق توسط وی توجیهی نداشته و مصداق سوء استفاده از حق محسوب می شود و از طرفی، تعدد روش های احقاق حق و اختیار ذی نفع برای انتخاب هریک از این روشها تا زمانی باقی است که ذی حق، یکی از آن روشها را انتخاب نکرده باشد و هدف و فلسفه منع مطالبه و استیفای حق به صورت همعرض از روشهای مختلف، جلوگیری از اتخاذ تصمیمات متهافت و متعارض در موضوع واحد و یا پیشگیری از اتخاذ تصمیمات تکراری در موضوع واحد است؛ لذا دعوی مطروحه مادامی که عملیات اجرایی ثبت در جریان بوده و خواهان از تعقیب آن منصرف نشده باشد قابل استماع نبوده و محکوم به رد است؛ از این رو با عنایت به مراتب استدعای صدور قرار رد دعوی خواهان را دارم.»

چگونگی دفاع در اتهام سوء استفاده از چک سفید امضاء..؟

در مواردی ممکن است فردی با این ادعا که چک سفید امضائی در اختیار دیگری قرار داده است و دارنده بدون اذن وی مبادرت به تکمیل متن چک کرده است، شکایتی را دایر بر سوء استفاده از سفید امضاء بر مبنای ماده 673 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی به طرفیت شما مطرح کرده باشد.

در چنین مواردی؛ برای دفاع مؤثر باید تحقیق مفصلی از وجود یا عدم وجود توافق در خصوص موضوع کسب اطلاع نماییم.

باید توجه داشته باشیم که بزه سوء استفاده از چک سفید امضاء مانند هر بزه دیگری مستلزم آن است که مرتکب با سوء نیت و با دارا بودن عنصر روانی مبادرت به انجام آن کرده باشد.

اول آنکه آیا توافقی میان طرفین در خصوص تکمیل متن چک وجود داشته است یا خیر..؟
دوم آنکه قصد از تکمیل متن چک سفید امضاء چه بوده است..؟

بدین ترتیب حسب مورد در مقام دفاع بیان خواهیم داشت:
نظر به اینکه حسب توافق با شاکی پرونده، قرار بر آن بوده که متعاقب تسویه حساب و تعیین میزان بدهی شاکی به متهم، وی نسبت به تکمیل مندرجات چک اقدام و نسبت به وصول آن اقدام نماید؛ لذا نمایندگی و وکالت در تکمیل متن چک محرز و مسلم است و لذا متهم قصد سوء استفاده از چک سفید امضاء صادره از ناحیه شاکی را نداشته وبه لحاظ فقد رکن روانی، بزهی محقق نشده تا متهم قابل تعقیب و مجازات باشد.
علاوه بر این بر فرض هم که از نظر دادگاه توافقی احراز نگردد، نظر به اینکه تکمیل متن چک توسط متهم به قصد وصول مطالبات وی از شاکی بوده و با حسن نیت نسبت به تکمیل متن چک اقدام نموده است؛ لذا به لحاظ فقد سوء نیت نمی توان رفتار وی را واجد وصف کیفری دانست.

چگونگی دفاع در قبال درخواست دستور فروش سرقفلی مشاعی..؟

چنانچه به عنوان  خوانده در جریان رسیدگی به درخواست صدور دستور فروش سرقفلی (یا منافع) مشاع ملکی قرار داشته باشیم و معذالک دادگاه مرجوع الیه نیز عقیده بر تشکیل جلسه رسیدگی داشته و مآلاً دراین خصوص اجلاس نماید؛ در مقام دفاع در راستای رد خواسته خواهان چنین استدلال خواهیم کرد:

هر چند مطابق قانون افراز و فروش املاک مشاع، مقنن در صورت فراهم نبودن موجبات افراز املاک مشاعی (اعیان) صدور دستور فروش از سوی دادگاه را تجویز نموده است؛ لیکن بدیهی است که تجویز صدور دستور فروش املاک مشاع، ازاستثنائات قانونی است که شمول آن محدود به املاک مشاع است نه منافع مشاع و در تفسیر و توضیح مصادیق و موارد مشکوک و مردّد، باید به قدر متیقن اکتفا کرد و دامنه تفسیر گسترش نیابد؛ از این رو درخواست خواهان مبنی بر صدور دستور فروش منافع (یا سرقفلی) محل استیجاری فاقد محمل قانونی است کما اینکه الزام مالک مشاعی منافع به فروش سرقفلی، ملازمه با دخل و تصرف در اراده حاکمیتی وانشائی مالک یا مالکین عین مستأجره دارد ولذا در این زمینه اراده دادگاه قابلیت تحمیل و الزام به مالکین عین مستأجره را که انتقال منافع باید با خواست و اراده ایشان باشد ندارد...
و با این استدلال رد خواسته خواهان را از دادگاه تقاضا خواهیم نمود.

چگونگی دفاع از اتهام ترک انفاق در دوران عده..؟

در مواردی ممکن است که خانمی با این ادعا که متعاقب اجرای صیغه طلاق رجعی و علی رغم تکلیف قانونی شوهر به پرداخت نفقه در دوران عده، وی از پرداخت نفقه استنکاف کرده و لذا با طرح شکایتی کیفری دایر بر ترک انفاق، تعقیب کیفری مرد را درخواست کرده باشد.

در چنین مواردی، می توانیم با دفاع مؤثری به شرح آتی حسب مورد تقاضای صدور قرار منع تعقیب یا حکم برائت را از اتهام ترک انفاق نماییم.

اولاً: با عنایت به اینکه پرداخت نفقه، فرع بر تمکین است و با اجرای صیغه طلاق، تبعاً موضوع تمکین منتفی و پرداخت نفقه در ایام عده صرفاً مبتنی بر تکلیف قانونی مقرر در ماده 1109 قانون مدنی و منصرف از تمکین زوجه سابق در قبال زوج است؛ از این رو چون به تصریح مقررات ماده 53 قانون حمایت خانواده (مصوب 1391) مقدمه تحقق بزه ترک انفاق، تمکین زوجه در قبال زوج است و در دوران عده، زوجه وظیفه ای دایر بر تمکین از زوج (مگر در صورتی که قصد رجوع وجود داشته باشد) ندارد، لذا عدم پرداخت نفقه  نمی تواند واجد وصف جزایی باشد.
ثانیاً: زمانی که حکم طلاق صادر و اجرا می گردد، به لحاظ در تعلیق قرار گرفتن روابط زوجیت و عدم صدق عنوان زن و شوهر بر زوجین سابق، عدم پرداخت نفقه، فاقد جنبه کیفری بوده و شاکیه صرفاً می تواند از طریق حقوقی و با مراجعه به دادگاه های حقوقی نسبت به مطالبه نفقات معوق خویش اقدام نماید و طرح شکایت کیفری در موضوع حاضر، وجاهتی ندارد.